Договорное право. Книга первая. Общие положения
Шрифт:
Принципиальная особенность позиции И.Б. Новицкого состояла в том, что с учетом сложившейся в нашей стране практики, а равно особенностей российского законодательства, которое всегда имело в виду «куплю – продажу», а не «продажу», односторонние предварительные договоры были только возможным вариантом соответствующей конструкции. Наряду с ними существовали и двусторонние договоры. Иначе и быть не могло, поскольку в самом ГК 22, применительно к которому была написана И.Б. Новицким соответствующая работа, продажа строилась по двусторонней модели.
Но целесообразность использования двусторонне – обязательных предварительных договоров требовала специальной аргументации. Естественно, что первым приводился И.Б. Новицким уже описанный пример с куплей – продажей недвижимости, о которой шла речь выше.
Более общее значение имела ссылка в подтверждение потребности в использовании предварительных договоров на то, что «при заключении такого договора достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных пунктов договора на будущее время» [355] .
355
Новицкий
Приведенное положение на первый взгляд вступает в определенное противоречие с нынешней ст. 429 ГК, которая предусматривает, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 указанной статьи). Однако следует учесть, что подлинный смысл этой нормы не только в том, что существенные условия основного договора должны быть предусмотрены в предварительном договоре, но и в том, что никакие заявления одной из сторон о необходимости включить или исключить определенное условие при составлении основного договора не могут считаться вводящими существенные условия. Таким образом, правило п. 1 ст. 432 ГК, в силу которого к числу существенных относятся, в частности, «все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение», здесь действует только в отношении предварительного договора. Что же касается основного договора, то для него любое предложенное одной из сторон условие, дополняющее или изменяющее условия, которые зафиксированы в предварительном, утрачивает значение существенного. А раз так, то сторона, предложившая это новое условие, не вправе в отношении его ставить вопрос подобным образом: «Не согласны с моим предложением, договора не будет» [356] . Из этого вытекает, что дополнения, о которых писал И.Б. Новицкий, действительно могут быть, с тем, однако, что вторая сторона с ними согласится. При этом применительно к последней имеется в виду не обычная альтернатива, о которой шла речь выше, а иная: «Примите мое предложение, иначе основной договор будет считаться заключенным только на условиях, указанных в предварительном договоре». Условия основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной. Таким образом, соображения в пользу предварительного договора в указанных случаях могут оказаться убедительными.
356
Интерес в этом смысле представляет отношение арбитражно-судебной практики к случаям, когда одна из сторон предварительного договора при заключении основного договора настаивает на включении в последний условия о цене, которое в тексте предварительного договора отсутствовало. Учитывая, что при отсутствии условия о цене следует признать в силу ст. 424 ГК договорным условием «обычную цену», Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации счел недопустимым рассмотрение преддоговорного спора о цене при наличии возражений второй стороны. Следовательно, договор должен действовать с условием о цене, соответствующим ст. 424 ГК (см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №1. С. 60). Есть все основания полагать, что аналогичное решение должно быть принято в отношении условия о сроке, поскольку в силу п. 2 ст. 314 ГК при отсутствии в договоре прямого указания на определенный или определимый срок следует руководствоваться «разумным сроком».
Как и другие договоры, предварительный непременно предполагает согласование всех его существенных условий, в состав которых входит и полный набор существенных условий окончательного договора. Отсутствие хотя бы одного из числа этих последних исключает возможность обратиться с иском о понуждении контрагента по предварительному договору заключить основной договор. Соответственно нет оснований в подобных случаях и для взыскания с контрагента убытков, причиненных вследствие уклонения второй стороны от заключения договора.
Вместе с тем заслуживает внимания указание И.Б. Новицкого на возможность предоставления предварительным договором одному из контрагентов права в предусмотренных пределах самостоятельно устанавливать при заключении окончательного договора определенное условие. Очевидно, такая возможность основана на том, что наделение стороны таким правом представляет собой лишь способ реализации согласованного условия [357] .
Следует одновременно иметь в виду и еще одно обстоятельство. Новые предложения стороны должны вообще рассматриваться судом только в случае, если вторая сторона возможность такого рассмотрения подтверждает. Здесь действует общее правило, в силу которого необходимо вначале достичь согласия контрагента на рассмотрение возникшего при заключении договора спора по его содержанию. Что же касается заключения предварительного договора, то оно выражает согласие стороны лишь на судебную защиту права требовать заключения основного договора на выраженных в предварительном договоре условиях.
357
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 145.
Отмеченная особенность предварительных договоров открывает возможность их использования применительно к таким консенсуальным договорам, которые предполагают неоднократное заключение на их основе сделок. Примером могут служить предварительные договоры, заключаемые на транспорте. Они выражают две присущие предварительным договорам особенности: включение обязанности заключения основного договора, во-первых, и предопределенность содержания этого последнего, во-вторых. В подтверждение можно сослаться на одно из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Речь шла о том, что Управление Дальневосточной железной дороги предъявило иск к акционерному обществу «Сахалинское морское пароходство» о взыскании штрафа за невыполнение плана перевозки грузов, следующих в прямом смешанном железнодорожно –
358
См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. №11. С. 48.
И все же, на наш взгляд, главная ниша для предварительных договоров не та, о которой шла речь выше. Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором – позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во втором. Следовательно, риск нарушения основного договора превышает заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора. Кроме того, в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в основной договор, в случаях, подпадающих под действие ст. ст. 463 и 398 ГК. Таким образом, прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной договор. У стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного договора.
Определяя место предварительного договора в процессе формирования договорного отношения, следует учитывать, что, как уже отмечалось, заключению договора могут предшествовать переговоры сторон. Необходимость в них ощущается особенно остро в случаях, когда одна сторона заказывает товары, работы или услуги крупными партиями со специфическими индивидуальными свойствами, имея в виду длительный период исполнения и т. п. Ход переговоров, а иногда и особо их результат определенным образом фиксируются. При этом иногда такая фиксация принимает форму различного рода протоколов, парафированных (скрепленных инициалами) и даже подписанных сторонами и составляющих так называемую пунктуацию. Для определения ее правового значения учитываются время, место и, главное, содержание того общего, к чему пришли стороны. Все это должно помочь определить, в чем именно состояла подлинная воля сторон: считать ли договор, о котором шла речь во время переговоров, заключенным; рассматривать ли подписанный текст как предварительный договор или как обычный протокол? А если оценка произведенной пунктуации не позволяет признать ее результат договором (основным или хотя бы предварительным), указанные материалы сохраняют определенное значение: они учитываются при толковании заключенного впоследствии договора [359] . Имеется в виду, что в соответствии со ст. 431 ГК при возникновении сложностей в определении содержания договора и необходимости выяснения действительно общей воли сторон с учетом цели договора принимают во внимание – наряду с перепиской, установившейся во взаимоотношениях между сторонами практикой, обычаями делового оборота – также предшествующие договору переговоры и переписку.
359
См.: Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. С. 91; Дернбург Г. Пандекты. С. 31. См. также п. 5. Гл. III.
Среди других вопросов, связанных с предварительным договором, можно указать на ту роль, которую играют такие договоры с момента заключения основного договора. Очевидно, что, если основной договор заключен в срок, предусмотренный предварительным договором, и с соблюдением других его условий, предварительный договор прекращает свое действие и соответственно утрачивает правовую силу. Это, однако, не лишает предварительный договор его фактического значения. Содержание такого договора позволяет судить о подлинной воле сторон. И по этой причине нет никаких препятствий к тому, чтобы использовать его в качестве средства доказывания в рамках ст. 431 ГК («Толкование договора»).
Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т. п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки. Один из примеров, приведенных в Комментарии к Принципам: А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, не имея вообще намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с единственным намерением помешать Б продать ресторан С, являющемуся конкурентом А, но по более низкой цене, чем та, которую он мог получить от С. Разница в ценах составляет ту сумму, которую А обязан возместить [360] .
360
См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 215.