Естественное право и естественные права
Шрифт:
Я, конечно же, в долгу и перед многими другими, в особенности перед Дейвидом Олстоном, Дейвидом Брейном, Майклом Детмолдом, Г. Л. А. Хартом, Нилом Мак-Кормиком, Дж. Л. Маки, Карлосом Нино и Джозефом Рэзом. Все они с разных позиций высказали свои соображения о моем замысле в целом или о его существенных частях.
Книга была задумана, начата и закончена в Оксфордском университете, девиз* [2] которого мог бы быть помещен в конце третьей части. Но написана она в основном в Африке, в Чанселлор-колледже Университета Малави, в обстановке, одновременно и благоприятствующей размышлениям над проблемами справедливости, закона, власти и прав, и наводящей на такие размышления.
2
Звездочками помечены комментарии, помещенные в конце книги.
Март 1979 г.
Часть первая
Глава I
Оценка и описание права
I.1. Формирование понятий дескриптивной общественной науки
Есть человеческие ценности,
Нередко предполагается, что оценка права как типа социального института, если ею вообще стоит заниматься, должна быть предвосхищена свободным от оценочных суждений описанием и анализом этого института в том виде, в каком он фактически существует. Однако развитие современной юриспруденции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех общественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать теоретическое описание и анализ социальных фактов, если он в то же время не участвует в деятельности по оцениванию, по выработке понимания того, что на самом деле хорошо для человека и чего действительно требует практическая разумность.
Общественная наука, такая как аналитическая или социологическая юриспруденция, стремится описать, проанализировать и объяснить некоторый объект или предмет исследования. Объект этот составляют человеческие действия, устоявшиеся порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительная и речевая деятельность. Все эти элементы – действия, устоявшиеся порядки и т. д. – несомненно, подвергаются влиянию «естественных» причин, для исследования которых подходят методы естественных наук, включая определенную часть науки психологии. Однако действия, устоявшиеся порядки и т. д. могут быть в полной мере поняты только через постижение их смысла или, иначе говоря, их цели, их ценности, их значимости или важности, как они мыслятся теми, кто совершает их, участвует в них и т. д. И эти представления о смысле, ценности, значимости и важности будут отражаться в мыслительной и речевой деятельности тех же самых людей, в тех понятийных различениях, которые они проводят или же, наоборот, не проводят либо отказываются проводить. Более того, эти действия, устоявшиеся порядки и т. д. и соответствующие представления существенно различны для разных людей, обществ, обстоятельств времени и места. Как же тогда может существовать общая дескриптивная теория, охватывающая эти разнообразные частные элементы?
Например, теоретик хотел бы описать право как социальный институт. Однако представления о праве или законе (law) (и о jus, lex, droit, nomos…*), которые люди принимают и используют для формирования своего поведения, весьма разнообразны. Предмет описания теоретика не предстает перед ним четко отграниченным от других сфер общественной жизни и практики. Кроме того, общественная жизнь и практика имеют наименования во множестве языков. Языки могут быть изучены носителями других языков, но принципы, на основе которых эти наименования усваиваются и применяются, – иными словами, практические интересы и самопонимание людей, чье поведение и намерения составляют предмет описания теоретика, – не одинаковы. Может ли теоретик сделать нечто большее, чем составить список этих изменяющихся представлений и практик вместе с соответствующими им наименованиями? Даже простое составление списка требует некоторых принципов отбора элементов для внесения в список. А правоведение, как и другие общественные науки, претендует на большее, нежели быть всего лишь соединением лексикографии и локальной истории или пусть даже сводом всех лексикографий вместе с соответствующими локальными историями.
Как теоретик решает, что считать правом для целей его описания? У ранних представителей аналитической юриспруденции не обнаруживается сколь-нибудь серьезного понимания этой проблемы. Ни Бентам, ни Остин не выдвигают никаких оснований или оправданий для тех определений права и юриспруденции, которые были ими выбраны. Каждый из них пытается продемонстрировать, каким образом факты юридического опыта могут быть объяснены в терминах этих определений. Но сами определения вначале просто постулируются, а впоследствии принимаются как данность. Упоминание Бентамом «реальных элементов» идей наводит нас на мысль, что он пришел к своему определению права (а именно: «совокупность знаков, объявляющая волю, сформулированную или одобренную сувереном в государстве…» [3] ), отправляясь от того факта, что совокупности знаков (или приказов и запретов, исходящих от определенного индивидуума или группы индивидуумов) – это «реальные сущности», которые через опыт отпечатываются в сознании. Obiter dicta* Остина о методологии подсказывают, что для него привлекательность понятий приказа, политического старшинства и привычки к подчинению заключалась именно в их простоте и определенности. По-видимому, он хотел, чтобы «основные понятия» его объяснительной системы обладали той «простотой и определенностью», которые можно обнаружить в «методе, столь успешно применяемом геометрами» [4] . Поэтому он не обращал внимания ни на запутанность одних умозаключений (например, относительно суверенитета в федерациях), неизбежно следовавшую из предпосылок, заложенных в определениях, ни на необычность и искусственность других (например, о внеюридическом характере конституционного права или об отсутствии юридических прав у суверена). Он высоко ценил «немногочисленность» своих основных терминов [5] ; каждый читатель Остина замечает, что получающееся в результате описание юридического опыта оказывается уплощенным или «прореженным».
3
Bentham. Of Laws, p. 1; о «реальных элементах» («real elements») и «реальных сущностях» («real entities») см.: Ibid., p. 2–3, 251–252, 278, 294, а также: A Fragment of Government (1776), ch. V, para. vi, note 1(6).
4
Austin. Province, p. 77–78.
5
Ibid., p. 78.
В «общей теории права» Кельзена мы не находим критического рассмотрения методологической
6
Kelsen. General Theory, p. 19. Право является конкретным средством для достижения конкретной цели: «Право есть… упорядочение, призванное способствовать миру» (ibid., p. 21); из этого вытекает, что «право представляет собой порядок, в соответствии с которым применение силы вообще запрещено, но, как исключение, разрешено определенным индивидуумам в определенных обстоятельствах в качестве санкции» (p. 22); см. также: Ibid., p. 392, 399.
«Что общего может иметь общественное устройство негритянского племени под руководством деспотического вождя – устройство, также называемое «правом» («law»), – с Конституцией Швейцарской республики?» [Позвольте спросить: а кто дает такое название? Чья готовность называть племенной общественный строй именно этим словом (да еще на языке, выражающем такие различия, которые сам деспотический вождь и его подданные и не думают проводить) становится решающим аргументом? Но продолжим цитату.] [7] Однако существует общий элемент, в полной мере оправдывающий эту терминологию… так как данное слово обозначает ту специфическую социальную технологию, которая, несмотря на значительные различия… в сущности, одинакова для всех народов, столь различающихся по месту обитания и принадлежащих к столь разным эпохам и культурам…»
7
Здесь и далее текст в квадратных скобках принадлежит автору, в угловых скобках – переводчикам этой книги или тех произведений, цитаты из которых даются по имеющимся русским изданиям (последний случай оговаривается в комментариях).
Что может быть проще? Берется слово «law» <«право», «закон»>. Далее рассматривается совокупность предметов, которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого объяснения) словоупотребления, при игнорировании более широкого спектра смыслов и референций этого слова (как, например, в выражениях «law of nature» <«естественное право», «закон природы»>, «moral law» <«моральный закон»>, «sociological law» <«социологический закон»>, «international law» <«международное право»>, «ecclesiastical law» <«церковное право»>, «law of grammar» <«правило грамматики»>) и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий для рассматриваемых предметов (например, для общественного строя «негритянских племен»). Затем отыскивается «общий элемент». Этот единственный общий элемент и есть критерий «сущности» права и, таким образом, единственный отличительный признак, используемый для характеристики и объяснения всего предмета дескриптивного исследования. Так возникает понятие, которое может прилагаться в равной степени и в одном и том же смысле (т. е. однозначно) ко всему, что кому-то вздумалось назвать «law» во вненаучном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при формировании теоретического словоупотребления).
Причину заметно большей объяснительной способности позднейших дескриптивных исследований права, таких как работы Г. Л. А. Харта и Джозефа Рэза, надо искать в их решительном разрыве с довольно наивной методологией Бентама, Остина и Кельзена. Это усложнение методологии имеет три основных отличительных особенности, которые будут рассмотрены в последующих трех разделах.
I.2. Рассмотрение практического смысла
Критика Хартом Остина и Кельзена не ставит под сомнение их теоретический замысел, описательный в своей основе: его возражение состоит в том, что их теория «оказалась не соответствующей фактам» [8] . Однако факты, которым их теория не соответствовала, согласно Харту, относятся к функции. Кельзен определяет право как «специфическую социальную технологию», Харт возражает на это, что кельзеновское описание на деле затемняет «специфическую роль права как средства социального контроля» вследствие «искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых норм» [9] . Даваемое Хартом описание («понятие») права построено на том, что он снова и снова обращается к практическому смыслу составных частей этого понятия. Право должно описываться в терминах норм, предназначенных для управления в равной мере должностными лицами и гражданами, а не просто как совокупность предсказаний, ка`к должностные лица будут поступать. Правовая система – это система, в которой «вторичные» нормы появились для того, чтобы исправить недостатки доправового режима, содержащего только «первичные нормы». Право должно [10] содержать в себе минимальный объем первичных норм и санкций для того, чтобы обеспечить выживание общества или его членов и дать им практическое основание для подчинения праву.
8
Hart. Concept of Law, p. 78*.
9
Ibid., p. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных функций» см. там же: p. 27–28*.
10
См.: Ibid., p. 189–190, 193, 194–195**; см. также: Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harvard L. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 35***.