Государственно-частное партнерство и его правовые формы

Громова Елизавета

Во-вторых, в закон включены нормы о соглашении о ГЧП (МЧП). Тем самым законодателем предпринята попытка ответить на вопрос о перечне правовых форм ГЧП. Так, ч. 1 ст. 6 Закона о ГЧП установлено, что при принятии решения о реализации проекта ГЧП (МЧП), уполномоченными органами определяются форма ГЧП (МЧП) посредством включения в соглашение обязательных элементов и определения последовательности их реализации: 1) строительства и (или) реконструкции объекта соглашения частным партнером; 2) осуществления частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения; 3) осуществления частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; 4) возникновения у частного партнера права собственности на объект соглашения.

Как отмечают в науке, соглашение о ГЧП (МЧП) представляет собой «некий конструктор из обязательных и дополнительных элементов» [67] , который позволяет создать новые формы ГЧП, в частности, с возможностью возникновения права собственности частного партнера на объект соглашения ГЧП (МЧП) [68] .

Расширение

перечня правовых форм ГЧП в связи с включением в Закон о ГЧП норм о соглашении о ГЧП (МЧП), безусловно, увеличивает шансы инвестора выбрать наиболее комфортную для него форму ГЧП [69] .

67

Еремин В.В., Медников А.А., Цанева А.З. Элементы соглашения о ГЧП, МЧП в соответствии с Федеральным законом «О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве» // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6. С. 49; Кобчикова Е.В. Договорные основы государственно-частного партнёрства в российской федерации: некоторые аспекты // Ученые записки КФУ, Серия «Гуманитарные науки». 2016. № 2. С. 512.

68

Ивановских Л.Б. Государственно-частное партнерство // Науковедение. 2015. № 5. С. 34.

69

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, 2017. С. 256.

В то же время, из положений Закона о ГЧП ясно не следует, являются ли соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым правовым режимом и др. правовыми формами ГЧП. Хотя юридическое сообщество дает положительный ответ на данный вопрос, тем не менее, отсутствие законодательного тому подтверждения порождает новые диспуты.

Отсутствие в Законе о ГЧП положений о его иных правовых формах «не позволяет определить их содержание, сферу применения, а также сформировать их эффективное правовое регулирование [70] . Это является серьезным недостатком закона, ибо существование вышеуказанных правовых форм ГЧП, равно как и признание их международным сообществом, – свершившийся факт. В сложившейся ситуации игнорирование данных форм ГЧП не является верным.

70

Тихомиров М.Ю. Договоры между бизнесом и органами власти // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 9. С. 109.

Отдельными авторами предлагается установить основные ориентиры, позволяющие использовать, по меньшей мере, общепринятые формы ГЧП, или вовсе оставить возможность для использования любых договорных механизмов, прямо не противоречащих Закону о ГЧП [71] . Соглашаясь с высказанной точкой зрения, отметим, что в Закон о ГЧП, помимо норм о соглашении о ГЧП (МЧП), следует включить не только нормы (отсылочного характера) о договорных формах ГЧП, но и о его корпоративных формах. Более того, с учетом стремительно меняющихся экономических отношений, появлений новых форм и способов взаимодействия власти и бизнеса, перечень правовых форм ГЧП следует сделать «открытым».

71

Еремин В.В., Медников А.А. Элементы соглашения о ГЧП, МЧП в соответствии с Федеральным законом «О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве» // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6. С. 49.

В-третьих, данный акт содержит принципы правового регулирования ГЧП (схема 3). Принципы ГЧП являются своеобразной несущей конструкцией, на основе которой оно может осуществляться [72] . Они представляют собой исходные положения ГЧП, основные начала его правового регулирования, отражающие объективный характер данного явления, выражающие его содержание, а также закономерности развития отношений, на основе которых строятся нормативная база и правоприменение ГЧП [73] .

72

Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство: учебник. М.: Юстицинформ, 2012. С. 34.

73

Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 29.

Первый из принципов ГЧП – принцип открытости и доступности информации о ГЧП, за исключением сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Данный принцип предполагает обеспеченную законом возможность любых заинтересованных лиц иметь свободный бесплатный доступ к информации о проектах ГЧП, их конкурсной документации. Указанное не относится к информации, распространение которой запрещено действующим законодательством.

Так, например, в соответствии со ст. 11 Закона о ГЧП обеспечивается свободный бесплатный доступ к информации о соглашении о ГЧП (МЧП), размещенной на официальных сайтах уполномоченных органов, за исключением информации, составляющей государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. В частности, размещению подлежат: информация о проекте; решение

о его реализации; реестр соглашений о ГЧП (МЧП); отчеты о результатах проверок исполнения частным партнером обязательств по соглашению и др. При этом перечисленные сведения должны быть полными, актуальными и достоверными, в противном случае заинтересованное лицо вправе обратится в суд с требованием об их обнародовании [74] .

74

Определение Смирныховского районного суда от 14.12.2016 № 2А-844/2016 2А-844/2016~М-815/2016 М815/2016 // Государственная автоматизированная система (ГАС) РФ «Правосудие»(дата обращения 11.11.2018).

Следующий из легально закрепленных принципов ГЧП – принцип обеспечения конкуренции. Данный принцип также нашел закрепление в ст. 34 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Соблюдение данного принципа является необходимым условием развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности [75] . В сфере ГЧП он предполагает осуществление ГЧП, в частности, проведение конкурсов на заключение соглашений о ГЧП, концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции и др., в строгом соответствии с положениями антимонопольного законодательства. Это подразумевает, что деятельность участников ГЧП не должна влечь за собой нарушения данного законодательства. Отдельные авторы именуют рассматриваемый принцип как принцип «конкурентности» [76] ; «полной и открытой конкуренции» [77] .

75

Алексеева Д.Г., Андреева Л.В. [и др.]. Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М.: Проспект, 2010. С. 26.

76

Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. М.: ГУ ВШЭ, 2010. С. 12.

77

Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 30.

Между тем, поскольку Федеральный закон «О защите конкуренции» – содержит указание на два вида конкуренции: добросовестную и недобросовестную, постольку данный принцип следует именовать как «принцип обеспечения добросовестной конкуренции». Очевидно, что в интересах государства и общества законодатель должен обеспечить именно этот вид конкуренции.

Третий принцип ГЧП – отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения о ГЧП (МЧП) и равенство их перед законом. Этот принцип предполагает недопущение предпочтительного соблюдения и обеспечения интересов одних его участников перед другими. Кроме того, он также означает, что ни одна из сторон данного соглашения не может предопределять положение другой, а публичный партнер в отношениях ГЧП выступает как субъект хозяйственной деятельности, осуществляющий ГЧП на паритетных началах с частным партнером [78] .

78

Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» / под ред. В.Ф. Попондопуло и В.В. Килинкарова. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 56.

Данный принцип нашел воплощение в ч. 4 ст. 15 Закона о ГЧП, в которой указывается, что частным партнерам гарантируются равные права, предусмотренные законодательством РФ, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих частным партнерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности продукцией и доходами.

Четвертый легальный принцип ГЧП – принцип добросовестного исполнения сторонами соглашения о ГЧП (МЧП) обязательств по данному соглашению. Он подразумевает своевременное и надлежащее исполнение сторонами данного соглашения возложенных на них обязательств.

Указанный принцип отражает один из аспектов принципа добросовестности (ст. 1 Гражданского кодекса РФ). Добросовестное исполнение обязательств есть соблюдение прав и законных интересов иных участников правоотношения, а также стремление предвидеть и предотвратить возможные нарушения таких прав и интересов [79] .

При этом правомерен вопрос, почему добросовестного исполнения обязательств законодатель требует только от сторон соглашения о ГЧП (МЧП), игнорируя иные формы ГЧП. Полагаем, что данный принцип следует именовать как «принцип добросовестности участников ГЧП», что позволит распространить его действие на другие формы ГЧП.

79

Гриценко Е.В., Дмитрикова Е.А., Долгов А.К. [и др.]. Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации». М.: Статут, 2016. С. 123.