Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Указанное определение представляется весьма удачным. Однако мы не согласны с тем, что заказ – это документ, содержащий потребности. По нашему мнению, государственный (муниципальный) заказ – это прежде всего сами конкретизированные потребности публично-правового образования, закрепленные в документе. Причем под «документом», по нашему мнению, следует понимать правовой акт: либо нормативный правовой акт (например, федеральную целевую программу), либо акт применения права или, как его еще называют, индивидуальный акт (например, поручение Президента Российской Федерации). [105]
105
О различиях между нормативными правовыми актами и актами применения права см., например: Марченко М.Н. Теория государства и права. – М., 2005. – С. 511.
Определение заказа в виде документа представляется слишком абстрактным и может послужить основанием для отождествления государственного (муниципального) заказа, например, с извещением о проведении конкурса или государственным (муниципальным) контрактом.
Извещение о проведении конкурса, аукциона или запроса котировок не является
Не следует под государственным (муниципальным) заказом понимать также и государственный (муниципальный) контракт или иной договор. Да, в контракте, как и в извещении, отражаются количество, качество, ассортимент и сроки поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Контракт заключается в порядке, установленном законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов. Однако государственный (муниципальный) контракт является лишь формой выражения государственного (муниципального) заказа, формой закрепления отношений между заказчиком и поставщиком. Заключение контракта следует не только за стадией формирования заказа, но также знаменует собой окончание стадии его размещения. Другими словами, государственный (муниципальный) заказ появляется «задолго» до государственного (муниципального) контракта, его реализующего. Исходя из изложенного, можно сформулировать следующее универсальное определение государственного (муниципального) заказа.
Государственный (муниципальный) заказ представляет собой конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу, среди неопределенного круга лиц – потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.
В рассматриваемом определении государственного заказа мы не стали указывать такой признак, как финансирование государственных (муниципальных) нужд из бюджета или внебюджетных источников (ст. 3 Закона № 94-ФЗ). Поскольку законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства. [106]
Стоит учитывать, что приведенное определение государственного (муниципального) заказа может не подходить к некоторым ситуациям, при которых источником его финансирования выступают внебюджетные средства государственного (муниципального) заказчика. В этих случаях потребности соответствующего публично-правового образования зачастую не сформулированы в соответствующих правовых актах, т. е. актах государственных (муниципальных) органов, имеющих обязательную силу. В связи с этим такой важный признак государственного (муниципального) заказа, как «фиксирование потребностей в правовом акте», может отсутствовать.
106
На эту проблему ученые обращали внимание еще до принятия Закона о размещении заказов (см., например: Горбунова Л.В. Государственные нужды: понятие и признаки // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. – Самара, 2002. – С. 50; Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд / под ред. А.Г. Свинаренко. – М., 2000. – С. 23). Несмотря на это, как указывает В.А. Вайпан, по мнению ряда специалистов, «учреждение вправе без конкурса заключать гражданско-правовые договоры на любую сумму, если их источником являются внебюджетные средства» (Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 141).
Отметим также, что некоторые специалисты все же относят «финансирование из специальных источников» к «одной из особенностей государственных контрактов (договоров) в сфере госзаказов» (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 212).
Сформулированное выше определение государственного (муниципального) заказа, как нам представляется, должно применяться всеми участниками отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа и вполне может быть законодательно закреплено.
Единообразное понимание государственного (муниципального) заказа позволит избежать терминологических «нестыковок» при разработке нового общего закона о публичных закупках. С практической точки зрения законодательное определение заказа позволит более четко очертить круг отношений, регулируемых законодательством о закупках.
К вопросу о понятиях «прокьюремент» и «закупка»
Относительно новым экономическим институтом является прокьюремент, под которым экономисты понимают прежде всего «совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов» [107] . Как отмечает Е.А. Чистякова, «прокьюремент» подразумевает создание прозрачной и справедливой системы закупок материальных ресурсов посредством организации регламентированных процедур, базирующихся на основе конкурсов (торгов, тендеров). [108]
107
Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: учебно-методическое пособие для государственных служащих / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 12.
Похожее определение
108
Чистякова Е.А. Государственные закупки в России / под ред. проф. В.Т. Денисова. – Саратов, 2004. – С. 7.
В данном случае под заказчиком понимается любой субъект, заинтересованный в проведении закупочных процедур, представляющий либо интересы публично-правового образования, либо свои собственные.
Встречается и более узкое понимание прокьюремента как «системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета». [109]
Специалисты отмечают, что «под прокьюрементом в международной практике принято понимать форму управленческой технологии, совокупность практических методов, приемов, инструментов, используемых в процессе организации государственных закупок, распределения государственных заказов в процессе проведения конкурсных торгов, предоставления объектов в аренду или концессию в целях рационализации процедур, облегчения их прохождения для участников, соблюдения справедливости, предотвращения коррупции. Прокьюремент также означает деятельность, обеспечивающую поиск компаньонов для будущей сделки, заключение договоров, соглашений. По смыслу термин «прокьюремент» близок к термину «конкурсные торги», но подразумевает наличие организатора-заказчика – государства в лице различных правительственных и муниципальных органов». [110]
109
Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Государственные закупки в рыночной экономике. – СПб., 2004. – С. 17; См. также: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: Особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). – СПб., 2008. – С. 226.
110
См.: Ломакина О.Б. Подготовка, контроль и управление исполнением государственного контракта при проведении конкурсных торгов (прокъюремента). – М., 2002. – С. 12, 13 (цит. по: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. – 2010. – № 6. – С. 75).
Если понимать под прокьюрементом систему организации именно государственных закупок, представляется спорной точка зрения Н. Афанасьевой, по мнению которой совокупность методов и приемов, составляющих содержание прокьюремента, позволяет «максимально обеспечить интересы покупателя» [111] . Возможно, автор не учла существующее в законодательстве различие между государственными (муниципальными) заказчиками и покупателями. Указанные субъекты в некоторых случаях совпадают. Однако при сложной структуре договорных связей, предусматривающей заключение в соответствии с государственным (муниципальным) контрактом договоров поставки товаров для государственных и муниципальных нужд (ст. 529 ГК РФ), покупатель выступает в качестве самостоятельного субъекта.
111
Афанасьева Н. Прокьюремент в системе государственного регулирования предпринимательства (цит. по: Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Указ. соч. – С. 18).
Существует, наконец, еще одно понимание прокьюремента. А.Н. Захаров, в частности, пишет: «Прокьюремент – это западная система организации закупок и размещения заказов. Это слово, пока еще почти не известное в России, может быть переведено как материально-техническое обеспечение. В отличие от концепции снабжения, принятой в плановой экономике, прокьюремент исходит из того, что каждый экономический агент, будь то государственная организация или частное предприятие, должен сам обеспечивать свои потребности, покупая необходимые товары и услуги на открытом рынке». [112]
112
Захаров А.Н. Организация закупок и размещение заказов (прокьюремент). – М., 1996. – С. 5, 6.
Таким образом, автор исходит из понимания прокьюремента как системы организации закупок для удовлетворения собственных нужд. Заказчиком в этом понимании прокьюремента вполне может выступать любое юридическое или физическое лицо, реализующее свои имущественные интересы посредством проведения торгов и использования других институтов закупок.
Большинство экономистов выделяют следующие принципы прокьюремента (их также называют принципами закупок): открытость (гласность), равноправие (справедливость), экономичность, эффективность, ответственность [113] . Дополнительно в качестве принципов прокьюремента в литературе выделяют также поддержку отечественной индустрии и занятости, социальную справедливость, развитие регионов, национальную безопасность [114] , конкуренцию, защиту окружающей среды, поддержание устойчивого развития [115] и др.
113
См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 51, 52; Чистякова Е.А. Указ. соч. – С. 7, 8 и др.
114
Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в Российской Федерации. – Н. Новгород, 2006. – С. 5.
115
Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Указ. соч. – С. 212.