Избранные труды по общей теории права

Магазинер Яков Миронович

Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов. [12]

12

Brunner H. Deutsche Rechtgeschichte. S. 33, 368–376.

Право,

создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси). [13] Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

13

Петрушевский Д. М. Очерки из истории средневекового общества и государства. 5-е изд., пересмотр. М., 1922. С. 178, 189.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

§ 2. Происхождение государства

Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых – теории патриархальная, насилия и марксизма. [14]

14

Ср.: Ксенофонтов Ф. Государство и право (Опыт изложения марксистского учения о существе государства и права). М., 1924. С. 29–32.

I. Теории теологическая, договорная и патримониальная

1. Теологическая теория учит, что сам бог установил государство, а государь есть его наместник на земле, как, по учению римской церкви, папа – наместник Христа на земле в делах не только духовных, но и светских. Уже философы античной древности (Платон, Аристотель) считали законы откровением и даром богов, а по Кодексу Юстиниана государь является посланником божьим на земле. Согласно средневековой формуле король держит свою власть только от бога и от самого себя (ne tient de nulluyfors de Diev et luy). Яркое выражение идеала теократии мы находим в учреждениях древней Иудеи и в учениях пророков. Главой государства является здесь не князь, которому дано мало власти: главой государства является сам бог, который защищает свой народ и сам борется с враждебными соседями. Теократия фактически означает иерократию: власть божества означает власть священников. [15]

15

Ренан Э. История израильского народа: В 2 т. Т. 2. Вып. 3. СПб., 1911. С. 194; Вельгаузен Ю. Введение в историю Израиля. СПб., 1909. С. 372. – «Теократия как конституция есть иерократия» (Ю. Вельгаузен).

Теории

эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых живых протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе – предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?». [16]

16

Руссо Ж.-Ж. Общественный договор. Кн. I. Гл. III.

2. Теория общественного договора, или договорная теория. Мы уже видели (§ 1), что договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» (Локк, 1632–1704). «Я предполагаю, – гласит знаменитая гл. VI кн. I «Общественного договора» Руссо, – что люди дошли до такого момента, когда препятствия, мешающие сохранению их существования в естественном состоянии, преодолевают своим сопротивлением силы, которые каждый индивид может затратить, чтобы удержаться в этом состоянии. Тогда это первобытное состояние не может больше продолжаться, и род человеческий погиб бы, если бы не изменил образ своего существования. Но так как люди не могут производить новые силы, а могут только соединить и направить существующие, то у них нет другого средства для самосохранения, как образовать посредством соединения сумму сил, которая могла бы преодолеть сопротивление, пустить эти силы в ход посредством одного двигателя и заставить их действовать согласно».

«Тотчас же вместо отдельной личности каждого договаривающегося этот акт ассоциации поражает моральный и коллективный организм, состоящий из стольких же членов, сколько собрание имеет голосов, и получающий посредством этого самого акта свое единство, свое общее «я» (son moi Commun), свою жизнь и волю». «Что касается членов союза, то они коллективно носят название народа, а в отдельности называются гражданами как участники верховной власти и подданными как подчиненные законам государства». «Каждый из нас отдает свою личность в общее владение и всю свою силу подчиняет распоряжению общей воли, и в общем организме мы получаем каждого члена как нераздельную часть целого» (Du contrat social. I, 6).

Вслед за энтузиазмом, который вызвала договорная теория школы естественного права в XVII и XVIII вв. в Англии и на континенте, наступила реакция. Созданная в порыве героической борьбы третьего сословия со старым порядком за государственную власть договорная теория пала вместе с крушением того политического движения, которое ее создало. На пороге XIX в. теоретики реакционного затишья после бури, утомленные безуспешной борьбой, разочарованные в своих идеалах, с холодной рассудительностью подвергают переоценке договорную теорию (историческая школа – § 2, III).

Прежде всего устанавливается, что возникновение государства путем договора людей, находившихся в естественном состоянии, никогда не имело места как исторический факт. Но Гоббс (1588–1679), Блекстон (1723–1780), Руссо (1712–1778) и Кант (1724–1804) и не конструируют таким образом свою договорную теорию. Для них речь идет не о том, что исторически имело место, а о том, что логически лежит в основании государственного общения: «Хотя общественный договор, – говорит Блекстон, – ни в одном случае не был формально выражен при установлении какого-либо государства, однако по природе и разуму он должен всегда подразумеваться и предполагаться в самом акте совместного существования, а именно – должно подразумеваться, что целое должно будет защищать все свои части, и что каждая часть будет подчиняться воле целого, и что (взамен этой защиты) каждый индивидуум будет подчиняться законам общества». [17] Договорную теорию надо принимать, по верному определению Ш. Боржо, как чисто логическое объяснение тех взаимных отношений, которые существуют между гражданами свободного государства. [18]

17

Перевод, очевидно, принадлежит автору (ср. пит.: Эсмен А. 1) Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 129; 2) Основные начала государственного права. Т. 1. М., 1898. С. 153–154). – Ред.

18

Боржо Ш. Учреждение и пересмотр конституций. М., 1918. С. 22–23. – Менее удачную трактовку учения Канта об общественном договоре см.: Salonnem М. Kants Originalitat in der Auffassung der Lehre vom Staatsvertrage. Arch. d. f.Rechts. 1911. S. 97–103.