Как возможна логика в праве?

Коллектив авторов

В своем основном докладе, описывая мышление Аристотеля и представителей эпохи Нового времени, Г. Кельзен обосновывал, что афинского философа нельзя относить к представителям юснатурализма. В естественно-правовых позициях представителей эпохи Нового времени (И. Канта, Г. Гроция и др.) он, напротив, видел религиозную подоснову. Хотя было общеизвестно, что Бог в теориях новоевропейских мыслителей используется как логическая причина для законов мира (деизм), а отдельных французских просветителей XVIII в. (Гольбах, Гельвеций, Вольтер) вообще можно отнести к представителям раннего атеизма.

Ученик Г. Кельзена Р. Марчич относительно критики своим учителем религиозно-метафизической посылки юснатурализма заметил, что таким же образом в чистом учении о праве была введена основная норма, а на ней зиждется и вся сфера должного, нормативности. В ответ Г. Кельзен признал ошибочность своей базовой идеи о метафизическом допущении существования основной нормы как независимого от реальности основания правопорядка и согласился с тем, что сфера долженствования является коррелятом воли: «не может быть просто мысленных норм, – отмечал Г. Кельзен, – т. е. таких,

которые являются смыслом актов мышления, а не смыслом актов волеизъявления» [39] . Как отметил М. В. Антонов, это признание Г. Кельзена является наиболее выдающимся моментом симпозиума. И действительно, надо отдать должное научной порядочности, смелости и честности австрийского правоведа, который переформулировал базовую идею своей концепции. Тем не менее, дальнейшая дискуссия выявила и другие проблемы нормативизма. Так, возник вопрос о том, что основная норма, если признать ее обязывающий характер, в таком случае зиждется на основаниях естественного права. И Г. Кельзен согласился с этим: естественно-правовые посылки могут быть адаптированы в рамках чистого учения о праве, и тогда «концепция основной нормы вписывается в юснатуралистическое правопонимание» [40] .

39

Там же. С. 95.

40

Там же. С. 98.

Кроме того, Г. Кельзен выступил против этики практического разума И. Канта, связав его с учением Фомы Аквината и концепцией Аристотеля. Ценным кажется замечание ученика Г. Кельзена Э. Фёгелина, который отметил вариативность способов обоснования деления права в европейской и восточных цивилизациях. Кроме того, Э. Фёгелин, критикуя разделительный тезис в концепции Г. Кельзена, утверждал, что если основная норма связана с актом воли, то значит в нем обязательно проявляется и определенное этическое содержание, поскольку формулирование такого акта «предполагает определенный образ человека» (Menschenbild) – то, что Фёгелин называет «репрезентативной человечностью» [41] . Т. е. на уровне конструирования нормы законодателю необходим определенный образ «нормального» человека определенной культуры. Г. Кельзен отчасти согласился с критикой оппонента в части природы международного права, признав, что нормы международного права формируются на основе модели человека западно-христианской цивилизации.

41

Там же. С. 100.

В связи с принципиальным изменением позиции Г. Кельзена в 1950–1960-х. гг. сложно согласиться с точкой зрения ведущего русскоязычного исследователя творчества Г. Кельзена М. В. Антонова о том, что в годы эмиграции с позиции мировоззренческой базы корректировка взглядов австрийского правоведа носит вторичный характер относительно его довоенных позиций [42] . Как показала вышеупомянутая дискуссия на конгрессе 1962 г., хотя Г. Кельзен и отстаивал ряд прежних позиций, но те, которые он изменил, принципиально влияют всю конфигурацию его концепции.

42

Антонов М. В. Ганс Кельзен (1881–1973): основные вехи интеллектуального пути. С. 5.

Тем не менее, основные посылки Г. Кельзена, сформулированные им в полемике с разными оппонентами в различные периоды его деятельности, начиная с О. Эрлиха и К. Шмитта в довоенный период и заканчивая дискуссиями 1960-х гг., очень важны для понимания интенции разработки «чистого учения о праве» и аналитической теории права в целом. Признание Г. Кельзеном условного характера идеи разделения властей как принадлежавшей либеральной философии при обосновании им идеи конституционного надзора (в полемике с К. Шмиттом), либо обоснование им модели правовой демократии не через юснатурализм, а через учение о правовом долженствовании, были продиктованы достойными стремлениями. Однако не всегда практика реальной государственно-правовой жизни подтверждала верность таких методологических решений.

4. Непозитивистские концепции К. Коссио и Л. Рекасенса Сичеса

В связи с общепризнанным вкладом концепции Е. В. Булыгина в развитие современного мирового позитивизма представляется интересным проанализировать, как в Аргентине зародилась аналитическая традиция и на фоне какой интеллектуальной среды в латиноамериканской юриспруденции она формировалась.

В середине XX в. ведущие позиции в аргентинской общеправовой теории и философии права занимал крупнейший теоретик и философ права Карлос Коссио, разработчик оригинальной теории права – эгологии права [43] . Именно К. Коссио возглавлял кафедру философии права в университете Буэнос-Айресе (с 1948 г.), причем А. Л. Хиоха, будущий лидер аналитической традиции и старший коллега Е. В. Булыгина, первоначально был учеником К. Коссио. Кроме А. Л. Хиохи, учениками К. Коссио были такие правоведы, как Хулио Сезар Куэто Руа, Хенаро Каррио, Хосе Виланова, Даниэль Херрендорф, Энрике Афталион и Карлос Спини, которые сформировали «Аргентинскую юридическую школу» преимущественно в феноменологической традиции.

43

О концепции К. Коссио в контексте антрополого-правовых воззрений мы писали в работе: Павлов В.

И. История антропологии права // Социокультурная антропология права. Коллективная монография / Под ред. Н. А. Исаева, И. Л. Честнова. СПб.: Алеф-Пресс, 2015. С. 74–77. Впервые представленная в 1941 г., концепция юридической эгологии К. Коссио получила широкое распространение в испаноязычной философии и теории права 1940–1970-х гг. XX в.

После подъема популярности позитивизма в начале XX в. начиная примерно с 1920-х гг. в Латинской Америке начинается критическое переосмысление логико-нормативного аспекта права. В Мексике возобладала историческая онтология права, ориентированная на учет в правовом анализе истории правовой традиции и правовых идей конкретного региона [44] . В Аргентине в 1940-х гг. К. Коссио с учениками начал полемику с Г. Кельзеном [45] (интересным является изучение этой полемики сегодня, что составляет предмет самостоятельного исследования).

44

Павлова Н. Г. Эволюция мексиканской правовой мысли // Вестник РУДН. Сер. Юридические науки. 2005. № 2 (18). С. 74–80.

45

Г. Кельзен в 1949 г., а также и позднее посещал Уругвай и Аргентину, где и началась дискуссия с К. Коссио, отразившаяся в ряде работ аргентинского правоведа: Cossio C 1) La Teor'ia Egol'ogica del Derecho y el concepto jur'idico de Libertad. Buenos Aires, 1944; 2) C'omo ve Kelsen a la Teor'ia Egol'ogica del Derecho? // Revista Jur'idica la Ley. 31.12.1948. Также см. по вопросу: Gassner M, Olechowski T, Pettoruti C E Teor'ia Egol'ogica del Derecho versus Teor'ia Pura del Derecho – Cossio Versus Kelsen // Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jur'idicas y Sociales. 2014. P. 293–306.

В 1955 г., после военного переворота во главе с Э. Лонарди и прихода к власти новых политических сил неолиберальной ориентации [46] , К. Коссио был вынужден оставить кафедру и уйти в оппозицию из-за своей терпимой позиции к политике свергнутого президента Х. Перона и из-за критики, которую К. Коссио адресовал новым правым неолиберальным политическим силам. В Аргентине перонизм рассматривался правящими кругами как своего рода альтернатива неолиберализму, но при неприятии коммунизма. Основными идейными столпами перонизма были социальная справедливость, экономическая независимость страны и ее политический суверенитет, а также построение модели корпоративного государства. В либеральных кругах перонизм воспринимался как авторитарная идеология.

46

Казаков В. П. Политическая история Аргентины XX века. М.: Высш. шк., 2007. С. 97–106.

К. Коссио разработал свою концепцию юридической эгологии на основе нескольких методологических составляющих: феноменологической методологии Э. Гуссерля, герменевтики М. Хайдеггера и экзистенциальной философии Ж.-П. Сартра. Им также были использованы некоторые идеи И. Канта, а также и чистого учения о праве Г. Кельзена. По К. Коссио, право «дается в опыте», существует во времени и имеет ценностный аспект, определяющий поведение человека.

Принимая основы нормативной теории в части иерархического порядка норм, К. Коссио, тем не менее, был против неокантианской посылки о мире долженствования как автономной и независимой от бытия сферы. В центре концепции правоведа – человеческое поведение, рассматриваемое в феноменологическом, а не неокантианском ключе. К. Коссио анализирует функционирование права через действие лица в праве посредством понятий правового опыта («правовой интуиции»), свободы, самопознания, правовой жизни (жизненного плана) и др. [47] Основной недостаток неокантианской установки Г. Кельзена К. Коссио видит в неразличении научного чисто аналитического постижения права и его постижения в актуальной правовой жизни обычным человеком или юристом-практиком [48] .

47

Подробно см.: Коссио К. Интуиция, мышление и знание в сфере права // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 407–428.

48

«Высказывание юриста [ученого] обращено к интеллектуальной сфере, в то время как формулируемая судьей норма – к волевой» (Там же. С. 428).

Можно сказать, что дискурс К. Коссио антропоцентричен. Однако правовед не отрицает нормативной значимости юридических правил, соединяя нормы и факты в человеческом действии, в фигуре субъекта права [49] . Интересно отметить, что в полемике с Г. Кельзеном, защищая свою концепцию эгологии, К. Коссио подмечал капиталистическую направленность позитивистской традиции, что, видимо, было связано с устранением ценностного, культурно-исторического разнообразия мира при нормативистском правопонимании.

49

«И факт, и норма находят положенное им место в тождестве человеческого действия, образованном посредством видения действия как интегрированного через имманентное самопознание, обладающего нормативной природой» (Там же. С. 425).