Курс гражданского права. Тома I-III

Победоносцев Константин Петрович

Когда право или обязательство становится принадлежностью нескольких лиц, возникает вопрос о том, может ли оно и как может быть разделено между этими лицами. Есть некоторые права и обязательства, по свойству своему нераздельные. Те обязательства делимы, в коих обязательное действие и соответственное право может быть разделено на однородные части, так, чтобы каждая часть, будучи меньше целого, сохраняла все существенные свойства целого. Словом сказать — разделение должно быть по количеству, а не по качеству. Есть иные действия, которые сохраняют свое значение и качество только в целом и не могут быть разбиты на равные части только по количеству.

То или другое свойство зависит или от природы вещи либо действия, или от содержания договора и особого отношения лиц, участвующих в договоре и обязанных исполнением. Есть действия, имеющие нераздельную цельность, которые нельзя разложить на несколько отдельных операций: напр., обязательства доктора съездить с больным в Карлсбад на лечение. Есть действия, которые хотя имеют хозяйственную цельность в намерении сторон, но могут быть разложены на отдельные операции: напр., обязательство выстроить дом вполне, обязательство исполнить при постройке всю каменную работу. Есть действия, совершаемые по свойству своему сразу; есть иные, составляемые из количества или из ряда последовательных, периодически повторяемых приемов. Есть действия, вовсе не ограниченные временем и не подлежащие математическому учету количеством, напр. в праве прохода и проезда через дачу, в обязательстве не проезжать через дачу, не спускать воды, не строить плотины и т. п. В праве прохода и проезда через цельную дачу нельзя себе представить разделения права или обязательства по количеству между наследниками лица, имеющего право или обязанного.

Обязательство дать или передать делимо, когда предмет передачи допускает деление. В обязательстве исполнить предполагается неделимость, поскольку неделимо действие; но когда действие состоит из определенных мерою и временем работ, то оно может подлежать делению. С обязательством исполнить одно из двух — либо то, либо другое — несовместна делимость, пока не совершится выбор того или другого действия. Вообще заметить должно, что неделимость какого бы то ни было обязательства устраняется, когда есть возможность оценить его на деньги.

В обязательстве мыслимо только возможное действие, к которому обязываются. Невозможное само по себе не может иметь интереса ни для которой стороны. Во всяком обязательстве предполагается свободное действие в будущем, т. е. событие несовершившееся, неверное, которое когда-нибудь должно получить бытие, совершиться, принять известный вид, сделаться верным. А совершение невозможного немыслимо. Невозможность может быть или естественная, или юридическая. Первая относится к предметам, которые никогда не существовали, или уничтожились, или не могли никак существовать; вторая — к вещам, которые не могут быть предметом собственности гражданской или состоят уже в собственности кредитора. Наконец, может быть еще невозможность нравственная, — действие, противное общественной нравственности или положительному закону, ограждающему важный общественный интерес. Невозможное условие противоречит самой сущности договора и потому делает договор недействительным (см.

Касс. реш. 1879 г. N 223). Но в таком случае невозможность предполагается объективная, заключается в свойстве самого предмета, а не в личной силе обязавшегося лица. Итак, если действие само по себе не принадлежит к числу невозможных, но невозможно только для обязавшегося лица, то это лицо не избавляется от обязанности исполнить. Невозможность последующая, возникшая по заключении договора, не служит поводом к признанию его недействительным. Она служит только затруднением или препятствием к исполнению договора в том виде, как было условлено.

Действие может быть или определенное, известное, или неизвестное, неопределенное. Предмет действия определен, известен вполне, когда из самого договора можно ясно видеть, какой индивидуальный предмет имеется в виду или какого рода предметы, какого вида, какого качества, в каком количестве. Но если предмет действия обозначен так неясно, что невозможно различить его ни по какому признаку, в таком случае договор выходит из сферы юридических действий, в которой все должно быть определено или заключать в себе возможность определения, и обязательное исполнение становится невозможным, следовательно, и договор становится юридически недействителен.

Но между действием вполне определенным и вполне неопределенным пространная середина. В ней находят место действия, не вполне определенные, т. е. такие, предмет коих с намерением оставлен с которой-либо стороны неопределенным, так что в этой неизвестной части определение предоставлено свободной воле той или другой стороны. Здесь есть возможность определения при исполнении, есть место интересу, следовательно, есть место и обязательству, юридически действительному.

Вот главные виды такой неопределенности: 1) Определение предмета исполнения или принадлежностей м.б. предоставлено усмотрению и решению третьего лица или учреждения (arbitrium certae personae, boni viri). 2) Предметом обязательства может быть несколько отдельных действий, из которых одно только должно быть исполнено. Которое именно — договор не определяет, а предоставляет той или другой стороне выбор в минуту исполнения (oblig. alternativa). Здесь обязательство простирается на несколько действий, а исполнение состоит в одном только действии. Напр., доставить 1 000 дес. земли или 1 000 рублей, поставить к такому-то числу 500 четвертей пшеницы или 300 четвертей крупы гречневой. Такое обязательство непременно неделимое: я не могу, напр., сообразно с обязательством передать в первом случае часть землею, часть деньгами (без нового соглашения с кредитором), во втором — часть пшеницею, часть крупою. Мое дело дать, исполнить то или другое в целости. Важный вопрос здесь в том: кому принадлежит выбор? Предполагается в нормальном порядке, что обязательство исходит от должника: я обязуюсь сделать то или то. Итак, обыкновенно выбор предоставляется обязанному лицу, если противное в самом договоре не постановлено. Эта свобода выбора простирается, конечно, для обязавшегося до минуты исполнения; для требующего — до заявления требования. При исполнении такого обязательства выбор может оказаться невозможным; напр., из числа предметов, между коими предположен выбор, нет в наличности ничего, кроме одного предмета. В таком случае всего естественнее предположить, что исполнение без выбора должно относиться к тому, что есть в наличности и что возможно к исполнению. Однако если выбор, по воле и намерению, выраженным в договоре, относится к сущности условия между сторонами, то с уничтожением возможности выбора исполнение договора вообще становится невозможным. 3) Предмет может быть определен только родом, а не видом (генерически). Может быть обозначен только род особей, из которых должен быть сделан выбор, но сама особь не обозначена и выбор ее предоставляется той или другой стороне. И в этом смысле неизвестности все-таки должна быть граница, должна существовать возможность интереса и обязанности. Ни того, ни другого не было бы, когда бы, например, был обозначен род слишком обширный, со свободою выбора почти беспредельною. В таком случае ни требование, ни обязательство не имело бы серьезного значения (напр., продаю тебе животное). Род есть понятие, которое само по себе не имеет определенных границ. Оно относительно. Род м.б. сам видом по отношению к другому обширнейшему роду. В том смысле некоторые законодательства (франц.) признают недействительным обязательство, в котором означен только род (1129). Можно сказать: я продаю лошадь. Здесь есть возможность взвесить значение обязательства, сделать определение и оценку предмета, к которому относится исполнение. Надобно только, чтобы количество особей было определено. Такое определение предмета не особью, а родовым названием имеет еще следующее свойство. Особь погибает, уничтожается, и уничтожается безвозвратно, незаменимо. Напротив — род не погибает, следовательно, если я продал, напр., белую свою лошадь — Лебедя, то в случае смерти Лебедя исполнение договора, по крайней мере натурою, невозможно; а если продал просто лошадь, то и в случае смерти той лошади, которую я имел в виду при заключении договора, я имею точно такую же возможность и точно так же повинен исполнить свое обязательство. 4) Есть предметы, в которых по свойству их природы естественное обособление не имеет важного значения и которые требуют искусственного обособления — числом, весом, мерою. Для определения ценности их особь не значит ничего сама по себе, а важно только количество и качество. Если то и другое означено, действие будет вполне определенное. Если означено одно качество без количества, то недостает в обязательстве никаких данных для определения интереса и обязанности. Но может быть означено одно количество, и такое означение допускает возможность выбора, ближайшего определения и средней оценки. Так, можно сказать: продаю столько-то четвертей пшеницы, бочек хереса, возов песку и пр. Выбор сортов и качества будет принадлежать той или другой стороне, а в недостатке определения договорного — лицу обязанному. Количеством могут быть означаемы не одни только материальные вещи; количественному определению подлежат и некоторые исполнительные действия, напр., работы, именно механические и единообразные, не требующие художественного творчества. Где речь идет о заказе художественного произведения, напр. картины Айвазовскому, там количественное определение очень мало значит. Не всегда необходимо определять количество известным числом: нужно только, чтобы были твердые данные, по которым была бы возможность определить это количество. Так, напр., можно продать пшеницы на посев стольких-то десятин в моей деревне, м.б. поставка фуража на 1 000 полковых лошадей. В числе количественных признаков, коими определяется действие, особенно важное значение имеют деньги — как всеобщее орудие, общая единица измерения ценностей: в этом смысле деньги имеют одинаковое значение со всякою единицею измерения. Но кроме того, деньги могут быть сами ценностью, сами заключать в себе ценность. Таким образом, посредством денег всякое имущество разрешается в определенную ценность, и это тем более удобно, что единица оценки уравнительная, не зависит от личных отношений и потребностей и имеет одинаковое значение для всех и каждого при всяких обстоятельствах. Это значение свое деньги сохраняют до тех пор, пока известная, нормальная цена денежной единицы утверждается и поддерживается в общем сознании.

§ 4. Виды обязательств. — Обоюдные и односторонние. — Безмездные и возмездные. — Договоры, на риске основанные. — Ясные и неясные требования

Во всяком договоре есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой *(2) . Может быть сделка такого рода, что каждая сторона принимает на себя положительное обязательство и каждая, стало быть, имеет положительное требование. Здесь в сделке одна сторона спрашивает: согласен ли ты дать или сделать то-то? — и получает положительный ответ; но вместе с тем и другая спрашивает: а ты согласен ли сделать или дать то и то? — и также получает положительный ответ. Таким образом, из договора возникает обязательство обоюдное. Каждая сторона имеет и обязательство, и требование — и должник, и кредитор. Напр., договор о продаже. Продавец должен передать вещь и имеет право требовать деньги. Покупщик должен заплатить деньги и имеет право требовать вещь. Но может быть и так, что в договоре только одна сторона принимает на себя положительное обязательство; только одна спрашивает: согласен ли ты сделать или дать то и то? — и получает положительный ответ. Таким образом, возникает обязательство одностороннее. Таков, напр., договор о простом займе. Здесь только одна сторона положительно обязывается — должник заплатить деньги; а другая сторона — кредитор имеет только положительное требование. Следует заметить: а) При этом разделении имеется в виду положительная обязанность. Отрицательная обязанность и в одностороннем обязательстве может быть на стороне, имеющей право и требование, потому что всякое право, всякое требование имеет свой юридический предел, за который не должно заходить. Когда я имею право требовать, то имею его не иначе, как в известное время, при известных условиях, не позже или не ранее известного термина. Так, напр., и на кредиторе лежит отрицательная обязанность не выходить из пределов своего права. Или, вернее сказать, это не обязанность, а принадлежность, свойство того юридического положения, в котором находится лицо. Так, кредитор не имеет права требовать уплаты ранее положенного срока. Это не значит, что на нем лежит обязанность не требовать. б) При этом разделении имеется в виду то положение, в котором стороны находятся в минуту совершения договора. Положение это может впоследствии измениться по поводу случайных событий или свободных действий со стороны, имеющей право. Возьмем, напр., договор о поклаже в минуту совершения. Здесь одна сторона отдает вещь на хранение, а другая принимает — и только. Обязывается только одна сторона — возвратить вещь в целости по первому требованию. По существу договора одна только сторона получает право иска — сторона, отдающая на сохранение. Но по времени отношение это может измениться. Отдано, напр., на сохранение большое количество зернового хлеба. Если отдавший долго не требует его, то принявший может быть поставлен в необходимость употребить издержки на сохранение хлеба и впоследствии получает право требовать от другой стороны вознаграждения. Какое же практическое значение этого разделения? В обоюдных обязательствах всегда есть взаимность действия, взаимность исполнения. Если эти взаимные действия тесно связаны одно с другим, то одно состоит в зависимости от другого, и если одна сторона, напр., не устоит в своем обязательстве, то и другая может отказать в исполнении своего. Напр., запродан дом. Если продавец не получил еще денег, то может отказать в совершении купчей, и покупщик не имеет права принудить его к выдаче акта, к передаче имущества или поставить ему в вину отказ в передаче. Вообще, когда возникает вопрос о вине сторон в заключении договора, о незаконной цели договора, тогда в обоюдном обязательстве труднее отличить одну сторону от другой, нежели в одностороннем. В одностороннем обязательстве нет такой тесной связи, по существу отношения, между положительными действиями той и другой стороны. В приведенном примере (поклажа) взявший вещь на сохранение обязан возвратить ее, хотя бы издержал деньги на ее сохранение и хотя бы ожидал себе вознаграждения от другой стороны. Не может удержать, потому что не может указать на неисполнение с другой стороны обязательства, принятого по договору. Пожалуй, может случиться, что он удержит вещь в своих руках, но уже не по силе договора, а в виде обеспечения за иск о вознаграждении, который обязан предъявить особо. Это разделение принято во многих законодательствах (франц.); однако ему не придает закон определенного практического значения. В нашем законе оно не составляет особой категории. Наш закон не обязательства, а способы приобретения разделяет на безмездные или дарственные и обоюдные (см. кн. III Зак. Гр., разд. I, разд. III). Одностороннее обязательное отношение возникает еще из некоторых действий, с которыми необходимо соединяется ответственная обязательность (см. ниже § 72): таково, напр., принятие опекунского звания, вступление в чужие дела по имуществу или заведование чужим имуществом без поручения (negotiorum gestio). Вступление в права гражданские, вотчинные или семейственные и в состояния, соединенные с этими правами, совершаясь и по воле и независимо от воли, вследствие непроизвольных событий, влечет за собою разного рода обязательства, в происхождении коих воля или участвует лишь косвенно и посредственно, или вовсе не участвует: в этих случаях, по римскому выражению, ex re venit obligatio. Для примера можно указать на отношение наследников по поводу совокупного наследства, отношение тяжущихся в процессе (litis contestatio), отношение соседства, общей собственности и т. п. Изъяснение этих обязательств относится уже к другим частям гражданского права. Наконец, также без прямого участия воли в установлении обязательства, оно возникает из действия преступного или нарушающего право. Всякий ответствует за свое действие, — т. е. в гражданском смысле ответствует за последствия его для другого лица, по имуществу. Для определения меры этой ответственности приходится не только с целью уголовного возмездия, но и в гражданском смысле принимать в соображение меру вины, ибо неодинаковы бывают и в гражданском смысле последствия злого умысла и вины или неосторожности в совершении преступного или недозволенного действия. 2) Другое разделение основано на видимой цели договора, какая предполагается сторонами. Если в договоре видно, что при заключении каждая сторона имела свою выгоду, материальную или денежную, договор будет обоюдно интересный; если видимая выгода на одной стороне, а с другой стороны не видно выгоды или вознаграждения или видно только намерение доставить выгоду одной противоположной стороне, то договор будет безмездный или дарственный. Так, напр., договор о продаже, о мене, о займе из процентов, о личном найме и пр. соединен с выгодою, с интересом той и другой стороны; напротив того, в дарении, в безмездной доверенности, в поклаже, в займе без % видимая выгода вся на одной стороне: это договоры безмездные. Это разделение употребительно в законодательстве франц. (onereux и а titre gratuit). В нашем законодательстве ему соответствует, хотя и не вполне, вышеупомянутое разделение способов приобретения прав на имущества, — на безмездные и обоюдные. К первым относятся: пожалование, дарение, выдел, приданое, завещание; к последним: мена и купля-продажа. Все эти акты не помещены в числе договоров; а для договоров закон наш не создает подобной категории. Практическое значение этого различия оказывается при неисполнении и исполнении договора. Когда приходится судить о неустойке обязанного лица или о неисправности его в исполнении обязательства, тогда очевидно,

что лицо, даром обязавшееся, имеет право на большее снисхождение, чем лицо, которого действие вознаграждается по договору, и неисправность первого представляется не совсем в том виде, как неисправность последнего. Это важно для разрешения вопроса о вознаграждении. Представим себе, напр., положение дарителя, когда после совершения дарственной записи имение, оставаясь еще непереданным, понесло по вине его некоторый вред или уменьшение дохода, и положение управляющего имением, когда по вине его имение расстроено (см. нашу 1539 ст. Зак. Гр. и выраженные в ней начала). 3) В иных договорах ясная цель — выгода, обогащение одной стороны исключительно. В других предполагается сделка ко взаимному обогащению, взаимной выгоде. Та и другая сторона, предоставляя себе выгоду, предоставляет ее и другой стороне. Эта выгода одной стороны может быть значительнее выгоды, которую получает другая, или равна ей, или меньше ее; но, во всяком случае, каждая сторона может при самом заключении договора с большею или меньшею вероятностью рассчитать, что она приобретает. Так, напр., при продаже дома каждая сторона может сравнить ценность отчуждаемого с ценностью приобретаемого и судить о том, выгодна для нее сделка или нет. Всякий договор, без сомнения, сопряжен с риском, но здесь риск зависит от случайных или личных сторонних обстоятельств, не предвиденных в договоре и не относящихся к его сущности. Этот риск не входит в состав договора. В расчет договаривающихся сторон входят, по существу договора, только известные, определенные действия и события. Здесь договор с риском, но риск не входит в юридическое содержание договора. Но может случиться, что все соглашение основано исключительно на риске, что по цели и намерению сторон конечный результат договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного, или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит большую выгоду. Примеры: передача имения при жизни с обязательством производить пожизненный доход; продажа будущей жатвы; страхование; пари. Практическое значение этого различия важно в тех законодательствах, которые допускают разрушение договора вследствие ошибки в побудительной причине к нему, ошибки в предмете действия, влекущей за собою значительную невыгоду для одной из сторон (laesio). Юридическое действие этого обстоятельства допускается только в договорах первого рода.

Глава вторая. Общие условия действительности обязательств

§ 5. Действительное и недействительное обязательство. — Натуральные обязательства. — Ничтожные и опровержимые обязательства. — От чего зависит действительность обязательства?

Обязательство тогда только может быть названо вполне действительным, когда с ним соединено право иска. Только при этом условии обязательство имеет значение, ибо допускает требование юридическое, соединено с правом требовать исполнения посредством общественной власти. В противном случае, как бы ни было достоверно соглашение сторон с целью установить обязательство, — соглашение это не имеет обязательной силы, не производит действительного обязательства.

Есть такие обязательства, которые закон по соображениям государственного или нравственного интереса объявляет недействительными, т. е. не подлежащими исполнению посредством общественной власти. Таково, напр., обязательство малолетнего без согласия попечителя; такова закладная, писанная дома на недвижимое имущество; таким становится всякое обязательство по истечении давности.

С другой стороны, некоторым видам обязательств закон присваивает особенно строгую силу.

Здесь возникает вопрос: могут ли, и в какой степени, иметь значение между частными лицами такие обязательства, которые не имеют силы перед общественною властью, т. е. с коими не сопряжено право иска? Очевидно, что в этом вопросе не будет нужды, если нет нужды определять юридическое значение действий, совершаемых частными лицами. Так, напр., по заемному письму, по коему прошла давность, должник может по совести уплатить заимодавцу, зная, что перед законом не обязан к этому. Что за дело до этого закону, если к содействию общественной власти не обращаются? Но если бы уплатившее лицо захотело впоследствии потребовать обратно уплаченные деньги на том основании, что не было обязано платить их, и стало бы доказывать, что уплатило их, не ведая о пропуске срока, считая акт действительным? Спрашивается: в каком смысле будет закон разуметь уплату? Если он велит возвратить уплаченные деньги, стало быть, не признает действия уплатою по обязательству и не признает ровно никакого обязательства. Если же закон оставляет деньги у кредитора, стало быть, присваивает какую-либо силу обязательству, которое по закону недействительно. К этому вопросу относится римское разделение обязательств на гражданские и натуральные — obl. сivilis et naturalis. Первое, вытекавшее ex jure civili, имело полную силу, т. е. пользовалось правом иска. Последнее, хотя и не пользовалось этим правом, но не вовсе было лишено всякой силы. Не давая своему владельцу права иска, оно давало ему основание возражать против требования противной стороны, когда эта сторона желала уничтожить собственное, добровольное, действие, имевшее целью исполнение такого обязательства. Такое различие в римском праве основывалось на отличии между строгим jus civile и jus gentium и на соответствовавшем ему старинном отличии строгой гражданской формы обязательства с правом иска. В новейшем праве это различие исчезло, потому что и неформальный договор может быть сопряжен с правом иска вообще. Но и в новейших законодательствах для некоторых видов договора установлена положительная форма, напр. письменная, так что возникает иногда необходимость определить в точности, какие последствия влечет за собою упущение в соблюдении этой формы. Между тем исчезнувшее различие obl. naturalis et civilis лишает возможности на практике определить эти последствия с тою точностью, какую видим в римском праве, а признать обязательства неформальные вполне недействительными препятствует естественное чувство справедливости *(3) . При всем том для тех случаев, когда обязательство, бывшее вначале вполне действительным, теряет впоследствии право иска, некоторые законодательства удерживают название и качество обязательства естественного (cod. civ. 1235), — obl. naturelle, или морального, нравственного (Allg. Landrecht), и в случае добровольного удовлетворения по такому обязательству не допускают обратного требования. Прусский закон в том же смысле говорит о нравственном обязательстве и о несовершенном долге (Savigny. Obligat. R. I. С.129 и сл.). Наш закон вовсе не знает подобного различия (вообще у нас неизвестно особливое юридическое понятие о повороте уплаченного, repetitio soluti и condictio indebiti). Итак, если бы у нас возник серьезно вопрос о том, можно ли требовать обратно уплаченное добровольно по такому обязательству, которое лишено права на иск, напр. по обязательству несовершеннолетнего или по обязательству, погашенному давностью, то этот вопрос следовало бы разрешить отрицательно. По-нашему естественно было бы предположить, что уплативший тем самым сознал свое обязательство, и этим сознанием, по общему правилу, заградил себе путь к повороту. То же следует сказать, напр., о неформальных актах, представляемых у нас ко взысканию. Полиция (или суд) обязана предъявить такой акт должнику. Если он не воспользовался правом эксцепции и заплатил, то не может уже впоследствии требовать обратно уплаченного. Материальное содержание обязательства, т. е. то, что одна сторона обязывается дать или исполнить, имеет весьма важное значение. И наш закон (1528 ст.) говорит, что предметом договора могут быть действия или имущества. Этим указывается общее, всюду принятое разделение (obl. de faire ou de donner): то же указывается в выражении 1539 статьи: отдать или исполнить. Первое, без сомнения, определительнее последнего. Когда цель договора — передать известное, прямо означенное имущество, предмет его более или менее определителен, и всего более определителен, когда означается количеством или денежною единицей, но когда целью договора — исполнение действий, зависящих от множества местных и временных обстоятельств, предполагающих ряд операций, приготовлений или соответственное содействие другой стороны, тогда исполнение договора лишено количественной определительности и недоступно точному учету при самом заключении договора, следовательно, само по себе не представляет определительной ценности. Впрочем, и передача имущества может быть обставлена такими условиями, которые лишают ее определительности, и действия могут иметь по свойству своему такую определительность, которая сразу позволяет установить ценность договора. Оттого и требования, соединенные с договором, могут быть ясные и точные, а с другой стороны, неясные (liquides et non liquides), т. е. те, которые представляют уже в самом начале точную ценность, и те, которые могут быть приведены в цену только по исследовании и по соображении с обстоятельствами дела и с противоречивыми объяснениями сторон. Наибольшую в сем смысле определительность имеют обязательства, писанные на деньги, или долговые обязательства: к этому разряду относятся различаемые нашим законом "ясные и разбору не подлежащие требования". Зак. Суд. Гражд. 432. Понятие о долге в обширном смысле, т. е. обязанности исполнить, соединено со всяким обязательством; но в особом, тесном смысле долг означает обязанность уплатить известное заранее количество, сумму известному лицу в известное время или срок: для сего нужно иметь уверенность в том, что известная сумма, означенная в обязательстве, значится действительно в долгу, т. е. образовалась из кредитной валюты, переданной или зачисленной в долг между сторонами. Когда этой уверенности нет, то нет и прямого долга в особливом его значении, а есть известное обязательное отношение, которое само по себе не составляет определительной ценности, но может быть разрешено в определительную ценность лишь после взаимного расчета отношений или после процесса и судебного приговора. Итак, в одном случае обязательство разрешается платежом долговой суммы, в другом случае — удовлетворением за неисправность, за ущерб или убыток от неисполнения обязательства. Для примера можно указать на дело Молво и Задлера (2 Общ. Собр., 15 сентября 1878 г.). Купец Задлер, приняв по контракту оптовую постройку железной дороги, принял к себе в товарищи купца Молво, на особых условиях, по коим Молво согласился принять на общий счет весь баланс предприятия, а могущие возникнуть разногласия предоставлены разбору посредника Марка; прибыль и убыток делятся между товарищами в положенной соразмерности. На сем условии надпись: "Мы, Молво и Марк, отвечаем всем своим состоянием за полный расчет по всем векселям, условиям и обязательствам строителя железной дороги Задлера и обязуемся очистить его перед всеми его кредиторами в 6-месячный срок. Весь недочет будет нами уплачен сполна, причем, однако, Задлер останется нам в долгу 60 % всей потери". Количество долгов Задлера при сем не означено. На основании сей надписи Задлер, оказавшийся несостоятельным, стал требовать с Молво и Марка всю сумму своих долгов, показывая ее в 4 миллиона. Очевидно, что это требование не может быть причислено к долговым и может быть заявлено не иначе, как в виде требования вознаграждения за убыток от неисполнения договора. Действительность договора зависит от действительности, наличности тех юридических событий, которые служат непременным ему основанием, непременно в нем предполагаются. Когда их нет в действительности, то и договор не может быть действительным. Некоторые из этих событий столь существенны и имеют такое решительное значение (напр., свободная воля, сознание сторон), что где их нет, там решительно нет никакого договора. Другие события могут иметь существенное значение, смотря по обстоятельствам и отношениям. На этом соображении основано признанное в римском праве и принятое во всех западных законодательствах различие между актами и договорами ничтожными и опровержимыми (negot. nullum, rescissibile; acte nul, a. annullable, nichtig, anfechtbar). Это различие имеет и практическое значение. Что само по себе ничтожно, то ничтожно с самого начала, в какую бы минуту ни было признано ничтожным. Акт, ничтожный сам в себе, может быть прямо отвергнут, как ничтожный, всяким, к кому обращено требование по такому акту, и вопрос о ничтожности его возникает по поводу прямого опровержения. Но когда акт только опровержим, недействительность его может быть признана судом только по иску, и недействительность эта не всегда бывает безусловная, не всегда получает обратную силу, и акт может быть уничтожен не со всеми своими последствиями, как относительно сторон, так и относительно третьих лиц. Теория различает в самой ничтожности ничтожность безусловную и относительную, смотря по тому, всякому ли заинтересованному лицу или только некоторым лицам предоставляется указывать на эту ничтожность, смотря по тому еще, на целый ли акт или на некоторые части его и принадлежности простирается действие ничтожности. Для действительности договора существенно: чтобы он основан был на непринужденном соглашении сторон; чтобы каждая из сторон была свободна и способна сама по себе входить в соглашение с другою стороною; чтобы предмет соглашения имел известную определенность; чтобы предмет и цель договора не были запрещенные, так как запрещенные цели не могут пользоваться в осуществлении своем покровительством закона.

§ 6. Способность лиц к заключению договора. — Обязательства несовершеннолетних и состоящих под опекою

Для действительности договора необходимо, чтобы лица, вступающие в него, не были вообще неспособны к заключению договора.

Способными предполагаются все, но некоторые лица закон признает неспособными, в том или другом отношении, к заключению договоров вообще или ко вступлению в некоторые обязательства. Но участие неспособных лиц в договоре не уничтожает безусловно его действительности, а представляется лишь пороком, который служит поводом к опровержению его со стороны потерпевшей, вследствие вреда (laesio), от того понесенного, и в случаях, определенных законом. Так, французский закон говорит, что несовершеннолетние, состоящие под прещением (interdits), и замужние женщины не могут вообще, кроме случаев, в законе указанных, опровергать договоры своей неспособностью; а лица способные, войдя в договор с неспособными, ни в каком случае не вправе ссылаться на эту неспособность в опровержение договора. Недействительность такого договора относительная и состоит в зависимости от интереса неспособного лица: несовершеннолетний может или, по пришествии в совершеннолетие, признать свое обязательство, или отвергнуть его, и другая сторона не вправе настаивать, ибо предполагается, что, вступая в договор с несовершеннолетним, всякий может и обязан удостовериться в его возрасте и знать закон, требующий в потребных случаях участия опекуна или авторизации попечителя. Но с другой стороны, несправедливо было бы при уничтожении подобного договора не ставить на счет несовершеннолетнего все то, что в силу договора было ему передано и послужило ему в прибыль: в противном случае он воспользовался бы чужим имуществом даром. Таково правило французского закона. Прусский (и австр.) закон признает договоры несовершеннолетних действительными, поскольку они служат к приобретению для них права; но во всем том, что клонится к возложению на них повинности или к отчуждению имущества, договоры эти недействительны без согласия опекуна и попечителя. Несовершеннолетний может вступить в такой договор лишь условно, с тем чтобы связать другую сторону впредь до изъявления опекунского согласия. В австрийском законе есть полезное правило: несовершеннолетний отвечает (за убыток), если при вступлении в договор выдавал себя за совершеннолетнего.