Курс гражданского права. Тома I-III

Победоносцев Константин Петрович

Мнение это основано, очевидно, лишь на недоразумении или, прямо сказать, на смешении понятий об отличии межевого права от вотчинного. Мнение Государственного Совета 1845 года, из коего извлечена последняя редакция 563 ст. Зак. Гражд., не содержит в себе ничего, что могло бы служить подкреплением такого толкования или изъяснить мысль законодателя в смысле, какой означенное истолкование придает ей. Внимательное рассмотрение мнения Государственного Совета 1845 года показывает, что в рассуждении своем о неприкосновенности генеральной межи Государственный Совет имел в виду исключительно дела о завладении через межу при существовании или по изглажении оной, то есть дело чисто межевого свойства. В таких делах, рассуждает Государственный Совет, не может быть речи об иных доказательствах владения, кроме плана и межевой книги. Непоколебимость межевых границ относится не ко времени только генерального межевания; невозможно допустить, чтобы в силу всякого последующего завладения через межу, в силу давности сама межа изменяла свое направление: это противоречило бы правилу межевой инструкции и указу 1823 года, коим подтверждено, что в разборе споров о границах должно руководствоваться только положенными генеральным межеванием границами, а если кто жаловаться будет, что соседственных, особо отмежеванных дач владельцы, перешед за межу, утвержденную между ними, по генеральному межеванию сделали вновь завладение, то руководствоваться особыми правилами, не нарушая отнюдь генеральных меж.

"Не только разум (сказано в приведенном мнении Госуд. Совета), но и сами слова законов (ст.579 и 58 °Cв. Меж. зак. изд. 1832 г. и ст.715 и 716 изд. 1842 г.) ясно определяют, что тяжбы о целых дачах, хотя бы они и были обмежеваны, или о землях, не обойденных генеральной межой, подлежат вполне действию давности, но споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, без всяких обысков о древнем владении, бывшем до утверждения межей. Иначе сие и быть не может, ибо допустить возможность нарушения границ генерального межевания давностью завладения значило бы повергнуть поземельную собственность в первобытное неустройство, существовавшее до межевой инструкции, когда пограничные споры разбирались не столько судебным производством, как драками на межах и другими насилиями. Тогда ни межевые в крепостях урочища, ни описания смежности, ни известная мера, ни сами крепости не будут уже иметь своей силы; нужно одно лишь засвидетельствование о старинном владении сторонних людей, коих иногда нетрудно преклонить и к показаниям несправедливым. Напротив, единственно через соблюдение коренного основания поземельной собственности, т. е. через признание границ генерального межевания непоколебимыми, могут быть предотвращены захваты, и неминуемое их последствие — межевые разбирательства. При существовании общего и чресполосного владения и перепродаже из рук в руки прав на участки, окончательно невымежеванные, подчинение права, основанного на генеральном межевании, праву давности повело бы к уничтожению последних признаков бесспорного

владения".

Внимательному рассуждению ясно, что во всех сих соображениях Государственный Совет касается вотчинного права, из давности проистекающего, лишь постольку, поскольку оно может быть соединено с межой генерального межевания и имеет в виду исключительно неприкосновенность границ, определяющих пространство владения в известной даче. И редакция 563 ст. Зак. Гражд. выражается весьма определительно, упоминая только о правах, соединенных с постановлениями генеральных меж, о спорах, касающихся границ владения в дачах, генерально обмежеванных. Итак, если в данном случае вотчинное право не может образоваться посредством давности, не нарушая границ генерального межевания, такой случай прямо подходит под действие 563 статьи, и право не может образоваться в силу давности. Так, например: по генеральному межеванию проведена граница между дачами Петровской и Ивановской. Впоследствии один из владельцев Ивановской дачи, распространяя самовольно свое владение, перешел за межевую границу и под предлогом вотчинного права, принадлежащего ему в даче Ивановской, начинает уже владеть в землях дачи Петровской, где он никакого права не имеет; мог он при этом сознательно нарушить границу, сознательно войти в дачу Петровскую, но мог и бессознательно запахать землю, думая, что продолжает владеть в пределах дачи Ивановской своей землей. Во всяком случае, когда доходит дело до спора, такой владелец не вправе противопоставить владельцам дачи Петровской давность своего владения; не вправе утверждать, что за давностью владения владеемое им пространство, захваченное им в Петровской даче, должно считаться его, Ивановской землей. Владение его пресекается простым возобновлением границы по плану, и он должен войти в те пределы, которые обозначены на старом плане. Словом сказать: тождество площади, обозначенной генеральной межой, охраняется законом безусловно, и земля, которая на плане показана принадлежащей к известной даче, навсегда принадлежит к ней.

Напротив того, когда вотчинное право может образоваться вследствие давности, в пределах окружной дачи, не нарушая границы генерального межевания, 563-я статья Гр. Зак. нисколько не препятствует сему образованию. Так, например, если бы посторонний, хотя бы и один из владельцев соседней Ивановской дачи, завладел в даче Петровской пашней, усадьбой, лугом, пустошью и т. п. произвольно, без укрепления и безо всякого титула, и продолжал это владение в виде собственности 10 лет спокойно и бесспорно, без сомнения, он может свое давнее владение противопоставить иску о завладении и утвердиться в вотчинном праве на занятую землю. Это право его вовсе не касается межи генерального межевания и никакой существенной связи с ней не имеет. Генеральное межевание вовсе не имело в виду закрепить на будущее время в даче только тех владельцев, кои показаны на плане, или их преемников, не имело в виду предупредить завладения, присвоить твердость каждому вотчинному праву: требовалось только провести твердую непоколебимую границу окружной дачи. И потому нет никакого основания навязывать генеральному межеванию чуждые ему цели и из постановлений межевого права выводить последствия прав вотчинных, которые принадлежат к своей особенной сфере и управляются особыми началами (см. мнение Госуд. Сов. по делу Бек, П. С. Зак. N 44433).

В том же смысле состоялись и решения Сената (Касс. реш. 1870 г., N 901; 1871 г., N 471; 1872 г., N 1238; 1874 г., N 839; 1875 г., N 1047). Закон, сказано в сих решениях, устанавливая непоколебимость границ дач, генерально замежеванных, не изъял сии дачи от перехода от одного владельца к другому в целом составе или в частях, всеми законными способами, в том числе и давностью. Ненарушимость границ нисколько от того не поколеблется, если в силу владения по давности вся дача или часть оной, внутри или на самой границе, перейдет к другому владельцу: в этом случае границы генерального межевания нисколько не изменятся и останутся неприкосновенными для определения пределов дачи, а не особых владений, коих число в сей даче может увеличиваться и уменьшатся всеми законными способами.

Этого единственно верного начала держалась твердо наша судебная практика до 1874 года, когда состоялось В. У. Мн. Гос. С. по делу Кохановой, распубликованное в Собр. Узак. того года под N 629 (Полн. Собр. Зак. N 53223). Приводим оное вполне.

Сущность возникшего по настоящему делу спора состоит в следующем: На основании Именного Высочайшего указа от 30 января 1826 г. удельное ведомство получило право собственности на бывшее казенное селение Вины с принадлежащими к нему землями, пространство коих означено с точностью на плане генерального межевания. Один из смежных владельцев, перейдя через установленную при генеральном межевании границу, завладел из означенных земель 8-ю десятинами, которые затем по купчим крепостям перешли в руки других лиц и состоят ныне во владении купчихи Кохановой. В настоящее время удельное ведомство, основываясь на 563 ст. 1 ч. X т. Св. Зак. Гражд., по силе коей межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения, а права, соединенные с постановлением сих меж и определяющие пространство владения, не могут быть разрушены давностью и остаются навсегда бесспорными, требует возврата означенных 8-ми десятин в собственность удела, между тем как купчиха Коханова, основываясь на давности бесспорного владения, требует утверждения права собственности в свою пользу. При обсуждении сего спора следует выяснить настоящий вопрос как с точки зрения закона, так и со стороны практического его применения. Обращаясь к постановлениям закона, полная ясность редакции вышеприведенной 563 ст. Зак. Гражд. не дает места никакому сомнению. Право собственности удельного ведомства на земли села Вин укреплено за ним Именным Высочайшим указом 1826 г., а пространство земли определено планом генерального межевания и обозначено в натуре проведенной при генеральном межевании границей. Допускать уменьшение означенного пространства земли, вследствие завладения посторонних лиц, значило бы дозволять постепенное уменьшение собственности, укрепленной за уделом вышеозначенным Именным Высочайшим указом и утвержденной планом генерального межевания, что именно противоречило бы самой сущности указанных выше постановлений закона. Означенный закон (563 ст. 1 ч. X т.), состоявшийся в дополнение и развитие постановлений Межевых Законов (883 ст. т. X ч.3, изд. 1857 г., соответств. 724 ст. т. X ч. 2, изд. 1893 г.), вошедший в Свод из Межевой Инструкции 1766 г., основан на мнении Государственного Совета 23 апреля 1845 г. При этом Государственный Совет рассуждал, что "споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, без всяких обысков о древнем владении, бывшем до утверждения межей. Иначе сие и быть не может, ибо допустить возможность нарушения границ генерального межевания давностью завладения значило бы повергнуть поземельную собственность в первобытное неустройство, существовавшее до Межевой Инструкции, когда пограничные споры разбирались не столько судебным производством, как драками на межах и другими насилиями. Тогда ни живые в крепостях урочища, ни описания смежности, ни известная мера, ни сами крепости не будут уже иметь своей силы, нужно одно лишь засвидетельствование о старинном владении сторонних людей, коих иногда нетрудно преклонить и к показаниям несправедливым. Напротив, единственно через соблюдение коренного основания поземельной собственности, т. е. через признание границ генерального межевания непоколебимыми, могут быть предотвращены захваты и неминуемое их последствие — межевые разбирательства. При существовании общего и чресполосного владения и перепродажи из рук в руки прав на участки, окончательно невымежеванные, подчинение права, основанного на генеральном межевании, праву давности повело бы к уничтожению последних признаков бесспорного владения. Вследствие сего Государственный Совет положил постановить: 1) межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения; 2) равным образом не могут быть разрушены давностью права, соединенные с постановлением сих меж, права, заключающиеся в том именно, чтобы они определяли пространство владения и оставались навсегда бесспорными, и 3) всякие споры о границах владения в дачах, генерально обмежеванных, должны разрешаться, в отношении окружности дачи, Межевыми Законами". Следовательно, законодательным актом признано, что споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, но не давностью владения. На сем основании разрешено множество дел о подобных захватах как Правительствующим Сенатом, так и Государственным Советом. Лишь в 1867 году по делу о сенокосных покосах помещицы Бек, в казенной пустоши Романовщине, покосы сии, мнением Государственного Совета, удостоенным Высочайшего утверждения 3 апреля того года, присуждены, по давности владения, в собственность владелицы Бек, но случай, представлявшийся в этом деле, был совершенно иной. Именно, как в мнении сем объяснено, спорная земля в пустоши Романовщине находилась внутри обмежеванной дачи и нисколько не нарушала генерального межевания. В рассматриваемом же ныне деле идет спор о земле на самой границе генерального межевания, так что отчуждение этой земли от удельного ведомства, во владение коего замежевана дача, повело бы к неизбежному нарушению, в противность 563 ст. X т. Зак. Гражд., границ генерального межевания. Обращаясь затем к практическому значению разрешения настоящего дела в том или другом смысле, нельзя не признать, что отнятие у уделов 8-ми десятин земли имеет на практике весьма мало важности, тем более, что и при оставлении за удельным ведомством этого участка ведомство сие, по удостоверению Министра Императорского Двора, вовсе не полагает принуждать купчиху Коханову к сносу строений ее с занятой части удельной земли; напротив, оно не встретит препятствия оставить землю эту в постоянном пользовании Кохановой, при единственном условии, чтобы право владения, предоставляемого ей уделом, было установлено, по взаимному между ними соглашению, надлежащим актом, в установленном законом порядке. Но разрешение возникающего в настоящем деле общего вопроса не может не иметь на самом деле весьма существенного значения. В Манифесте Императрицы Екатерины II от 19 сентября 1765 г. весьма ясно и определительно выражены цель и значение генерального межевания: "Наша воля и повеление о Государственном размежевании, — сказано в Манифесте, — имеет единственным себе предметом истинную всего общества пользу, утверждением покоя, прав и надежности каждого владельца в его благоприобретенном имении". Цель эта может быть достигнута исключительно лишь неприкосновенностью меж генерального межевания, с каковой неприкосновенностью связан тот важный принцип, в силу коего поземельная собственность в утвержденных Правительством границах охраняется самим законом от произвольного ее нарушения, и по коему каждый, имеющий перед собой межу генерального межевания, должен знать, что эта межа поставлена Правительством для охранения собственности и что ему не дозволяется произвольного за этой межей завладения. Этот существенный и коренной принцип государственного межевания совершенно нарушается с допущением завладения. Межевание теряет тогда всякое практическое значение, а постановление, содержащееся в 563 ст. X т. Зак. Гражд., остается одной мертвой буквой. Само значение охраны собственности силой закона при этом уничтожается, и всякому собственнику остается для неприкосновенности своих границ прибегать к физической силе и самоуправству. Практические последствия подобного порядка были бы у нас в России особенно ощутительны. Многие частные лица, поставленные в затруднение, а иногда и в невозможность объезжать, осматривать и постоянно охранять свои обширные земельные границы от посторонних завладений, лишались бы безвозвратно своей земельной собственности, но в особенности тягостно было бы применение означенного начала к землям ведомства Государственных Имуществ. При обширных пространствах этих земель, часто не обрабатываемых и лежащих впусте, подобные завладения были бы чрезвычайно легким и удобным способом приобретения, а государство могло бы терять, таким образом, значительную долю своего состояния. Однако это решение Государственного Совета сохраняет силу лишь решения по частному делу. Само распубликование оного последовало лишь по распоряжению Министра Юстиции, а не в силу постановления Государственного Совета. Несогласие его с утвердившимися началами судебной практики было столь очевидно, что признано нужным обстоятельное разъяснение сих начал законодательным порядком. В "Юридич. вестнике" 1892 г. N 7–8 есть статья Г. Амчиславского, возражающая против нашего мнения о применении давности к межам генерального межевания. Эти возражения не побуждают нас, однако, изменить означенное мнение. Приложения Приложение к § 12

О родовых и благоприобретенных имениях

1

Родовым имением почитается дошедшее по праву законного наследства. Наследство открывается по смерти вотчинника. Каким же признавать имение, доставшееся при жизни вотчинника сыну его или потомку посредством выдела (994 ст.), или дочери либо родственнице посредством назначения приданого (1001 ст.)? Получив имение одним из сих способов, вправе ли я распорядиться им, как благоприобретенным, или стесняюсь в распоряжении им, как родовым? Закон не упоминает в особенности ни о выделе, ни о приданом, как о таких способах приобретения, которые придают имению качество родового; однако эти способы приобретения состоят не только в ближайшей аналогии с наследством, но сами суть не что иное, как предваренное наследство. Из родового имения посредством этих способов может быть передана только такая часть, какая следовала бы приобретателю по наследству, по смерти передающего вотчинника (996 ст.); и приобретатель по выделу или рядной может, по открытии наследства, получить из него долю только в дополнение к полученному прежде имению, до полного состава своей наследственной доли (997, 1003 ст.). Стало быть,

родовое имение, выделяемое или отдаваемое в приданое, достается тоже по праву наследства, только вперед, прежде смерти вотчинника, который пользуется только правом предварять по имуществу последствие своей смерти, но предварять не иначе, как в мере законного наследования. Отсюда необходимо следует, что родовое имение, достающееся по выделу или рядной, остается у приобретателя родовым при жизни, так же как и по смерти передатчика или поступщика. Но благоприобретенное имение, передаваемое теми же способами, делается ли родовым у приобретателя? Этот вопрос несколько затруднительнее в разрешении, ибо в распоряжении благоприобретенным имуществом владельцу предоставляется полная свобода, и здесь аналогия выдела с наследством не столь очевидна. При выделе родового — имение наследственное назначается лицу, имеющему право наследовать. При выделе благоприобретенного — имение ненаследственное, имение, с которым не соединяется необходимое понятие о наследственном праве, назначается лицу, имеющему право наследовать. Поэтому можно было бы поставить выдел благоприобретенного имения в ближайшей аналогии с даром; однако этот способ приобретения выключен законом из круга дарственных, получил особое наименование и, стало быть, особое качество выдела, без сомнения, не случайно и не напрасно. Действительно, здесь воля поступщика относительно благоприобретенного имения определяется в пользу родственника, которого он хочет не одарить только имением, но выделить, и потому совершает не дарственную, но отдельную запись. Самое слово отделить, выделить, указывает на существование предполагаемого, общего права, действительного или только ожидаемого, которое осуществляется посредством определения материальной части и передачей. Это ожидаемое право в настоящем случае есть право наследственное, и потому выдел благоприобретенного имения тоже следует назвать предварением наследства. А если так, то по вышесказанным соображениям благоприобретенное имение, доставшееся посредством выдела, делается у того, кому досталось, родовым.

Таково, по нашему мнению, общее положение. Но едва ли следует принимать его в безусловном смысле: это было бы несправедливо. Для того чтобы сообщить имению свойство родового, выдел должен быть истинным выделом, соответствовать своему названию вполне. Всмотримся в чистое понятие о выделе и приданом. Я могу передать при жизни часть имения сыну или дочери. Это будет бесспорно выдел, потому что названные лица имели бы несомнительное и безотносительное право наследовать в моем имении после моей смерти. Я могу передать при жизни часть имения своему потомку, происходящему от меня в нисходящей линии (994 ст.), внуку или внучке, правнуку или правнучке, несмотря на то, что еще живы их родители (мои дети или внуки), т. е. те лица, в степени которых могли бы после меня наследовать получающие выдел (1122 ст.). Относительно благоприобретенного имущества (см. 994 ст. с 996 ст.) такое назначение не запрещается и называется выделом. Правда, внук мой, например, не наследует после меня, когда отец его жив еще в минуту моей смерти, но между ним и отцом его существует столь же необходимое, прямое предположение и ожидание наследства, какое существует между отцом его и мною, ибо то самое имение, которое достанется от меня отцу его, от отца его имеет достаться ему. Следовательно, и здесь, хотя бы при выделе части имения, например внуку, невозможно было определить, будет ли он иметь по закону право наследовать после выделяющего предка в минуту его смерти и в какой мере, — все-таки, по силе закона о выделах, назначение имущества в качестве выдела будет иметь аналогию с наследством. Мы заключаем отсюда, что имение благоприобретенное, полученное посредством выдела, получает свойство родового *(109) . Но положим, что я, владелец благоприобретенного имущества, имея родных детей и внуков, то есть ближайших наследников, избираю одного из дальних родственников в боковой линии и отдаю ему часть имения при жизни. Имею ли я право назвать акт передачи выделом? При совершении акта в подобном случае нельзя и предвидеть возможности, что лицо, кому отдается имение, может быть наследником поступщика в минуту его смерти, и потому, если вникнуть в сущность понятия о выделе и сравнить его с понятием о даре, то следует прийти к такому заключению, что акт передачи будет в приведенном случае не выделом, а скорее даром. Такое заключение мы вправе будем признать за сообразное с духом нашего законодательства и с буквальным смыслом законов о выделе. Из общего соображения законов о выделе еще не следует, что выделом, относительно благоприобретенного имения, называется у нас назначение в пользу лица, принадлежащего к одному роду с поступщиком. Закон по поводу выдела говорит именно о родителях и восходящих родственниках, с одной стороны, и о потомках, с другой стороны (994, 996, 181, 182, 190 ст.), стало быть, выдел может быть только между лицами, состоящими между собой в прямой линии родства. Слово: "отделенный" или "выделенный", по смыслу общих гражданских законов, прилагается только к потомкам в нисходящей линии. Брат не может выделить имение брату, дядя племяннику или внучатому племяннику и тому подобное: эти лица могут только делить между собой имение, совокупно им доставшееся. Между ними нет необходимого предположения о наследстве одному после другого, какое существует, например, между отцом и сыном, дедом и внуком, а есть предположение столь отдаленное, рассчитываемое на столько непредвиденных случайностей, что закон не ставит и не может ставить его в основание особого юридического учреждения. Итак, если имение выделено, оно должно почитаться родовым, как бы доставшееся по наследству, хотя у прежнего владельца было благоприобретенным. Если же благоприобретенное имение назначено одному из боковых родственников, такому, который не иначе, как под условием или при совокупном действии разных непредвиденных случайностей мог бы быть наследником после поступщика в минуту смерти, тогда назначение будет, в сущности, не выделом, а даром, и качество имения при переходе определяется уже не по юридической природе выдела, а по другим соображениям, относящимся к дару. О приданом надо сказать особо. Назначение приданого делается не только в пользу дочерей и нисходящих, но и в пользу родственниц вообще, как выражается закон (1001 ст.). В понятии о приданом заключается особая мысль, исключительно ему свойственная и выработанная историей нашей общественной жизни и нашего законодательства. Ограничивая право женщины по имуществу в том роде, к которому она принадлежит по своему рождению, закон, вполне согласный с сознанием общества, предполагает необходимость выхода женщины из своего рода в семью мужа. Судьба мужчины — служить государству со своего имения и лицом своим, и потому мужчине следует имущественный фонд его рода. Судьба женщины — строить новую семью и новый дом, примыкать к фонду своего мужа Вот какое воззрение видно в историческом нашем праве. Но для того чтобы вступить в чужую семью, женщина должна отделиться от своего рода, и потому в этом роде закон предполагает нравственную обязанность — устроить женщину к отделению, снарядить ее к выходу замуж. Эта нравственная обязанность лежит прежде всего на родителях; полное юридическое выражение ее — в праве дочери на указанную часть из родительского имения по смерти родителей: до этой минуты дочь, подобно сыну, не имеет права требовать выдела. Но этот выдел предполагается законом по экономическому понятию о браке: предполагается, что невеста отпускается из дому с нарядом, то есть с брачным фондом, который она вносит в дом своего мужа. Отсюда — приданое и форма приданого, рядная запись. В этом смысле назначение приданого дочери действительно может быть названо выделом, и дочь, получившая в приданом наперед всю свою указанную часть, называется отделенной дочерью (1001, 1002, 1004 ст.). Но когда, по смерти родителей, дочь осталась еще незамужней, попечение о ней переходит на одного из членов рода, причем тоже предполагается нравственная обязанность снарядить ее в замужество, — но только нравственная, а не юридическая, следовательно, обязанность, не возбуждающая с другой стороны права требовать. Осиротевшая дочь, если имеет свою часть после родителей, выдается замуж с этой частью; если же нет, ее может выдать с приданым от себя дед, дядя, тетка, брат и т. п. Ясно, стало быть, что в этом последнем случае назначение приданого тогда только может быть названо отделом, когда невесте действительно выделяется из родительского фонда, оставшегося не вполне разделенным, часть, по праву ей следующая; но если доля, назначаемая ей в приданое, берется из имения того родственника, который по доброй воле и родственной любви желает снарядить ее из дому в дом, то это будет только приданое, а не выдел. Поэтому нам кажется, что назначение приданого нельзя подводить во всех случаях под правило выдела и что слова, принятые редакцией 1001 ст.: "выдел дочерей и родственниц, по случаю замужества, совершается назначением им приданого", следует разуметь в ограниченном смысле. Отсюда выводим следующее заключение: когда приданое назначается родителями дочери из родового имения, назначение совершается в той мере, в какой предполагается участие дочери в наследстве; следовательно, переходящее имение сохраняет во всяком случае качество родового имения. Когда приданое назначается из родового же имения от деда, бабки, прадеда, прабабки и т. п., то здесь должно быть признано то же правило; ибо назначение приданого и может последовать в этих случаях только тогда, когда невеста при совершении рядной предполагается наследницею поступщика, то есть когда между ним и ею нет посредствующего лица в прямой линии и, сверх того, лица мужского пола, которое исключало бы ее вполне из участия в наследстве (1122, 1126, 1127, 1130, 1132 ст.). То же следует признать, когда по рядной записи родовое имение передается родственником в боковой линии невесте, предполагаемой тоже прямою и ближайшею его наследницею. Равно и благоприобретенное имение, передаваемое по рядной записи внучке, правнучке, родственнице, делается у ней силой рядной записи родовым лишь постольку, поскольку невеста, в минуту рядной, предполагается наследницею поступщика. Имея у себя родных детей или внуков, я могу двоюродной племяннице своей отдать по рядной записи благоприобретенное имение. В минуту рядной не может быть никакого предположения о наследстве этой моей родственницы после меня. И потому мы никак не думаем, чтобы в подобном случае имение получило свое свойство родового от того только, что оно переходит по рядной записи к родственнице. Думаем, что такие случаи следует обсуждать не по природе выдела, а по свойствам дара (см. далее).

2

Родовыми признаются имущества, дошедшие от первого их приобретателя, хотя и по завещанию, но к такому родственнику, который имел бы по закону право наследования (ст. 399 п. 2). Здесь закон, упоминая о первом приобретателе, имеет в виду не завещателя родовых имуществ (ст. 1068), но завещателя благоприобретенных. Может возникнуть сомнение, в каком смысле закон употребляет слова: "которое имело бы по закону право наследования". Благоприобретенное имущество свое я могу завещать кому угодно — стороннему лицу или родственнику, а когда родственников у меня много, любому из них, ближнему или дальнему. Я могу завещать его своему единственному сыну, одному из своих сыновей, дочери при сыне; имея родных детей, могу завещать внучатому племяннику и т. д. Нет сомнения, что благоприобретенное имение, завещанное сыну, становится у сына родовым, ибо между отцом и сыном не может быть ближайших наследников. Но остановимся на последнем примере. Внучатый мой племянник имел бы тоже по закону право наследовать после меня, в моем благоприобретенном имении, когда бы в минуту моей смерти не осталось у меня родственников по отцу ближе его. Значит ли это, что мое благоприобретенное имение, завещанное внучатому племяннику или, все равно, какому бы ни было родственнику, становится у него родовым безусловно? Отвечаем — нет, и вот почему нет. Если истолковывать статью в этом безусловном смысле, то правило закона вовсе не имело бы твердого смысла, чего практика не может допустить в законе. Про живого сына можно сказать безусловно: имеет право наследования. Про всякого другого родственника нельзя сказать это безусловно; надо прибавить: когда, в какую минуту, ибо наследственное право всякого другого родственника относительно и по количеству и по качеству зависит от времени и случайных событий. Сегодня я наследник после брата; завтра у брата родился сын, и я уже не наследник. Через месяц ребенок умер, и я опять наследник. В качестве троюродного брата я не могу быть наследником при ближайших его родственниках. Но они могут умереть, лишиться прав состояния и т. п., и я становлюсь наследником. Сестра при брате не может рассчитывать на наследство общего деда; выбывает брат, и она становится наследницей. Ясно поэтому, что слова: имело бы по закону право наследования, будут непонятны, если не отнесем их к известному моменту. Этот момент определится по соображении с логической конструкцией целой фразы; мы находим его в словах: "дошедшие по духовному завещанию". Закон, очевидно, имеет в виду минуту перехода, минуту, когда преемственное право на вещь окончательно образовалось. Эта минута перехода относительно завещаний есть — смерть завещателя: в ту же минуту открывается и известное право законного наследства (991, 1030, 1222, 1254 ст.). Из указа 21 июня 1821 года, подведенного в цитатах под 2 пунктом 399 статьи, усматриваем коренную мысль закона. Закон, устанавливая правило, имел в виду именно те случаи, когда благоприобретенное имение передается по завещанию вместо наследства и выдела тем лицам, которые имели бы ближайшее право наследовать после завещателя (:"племянницы Измайлова, означенным имением, по ближайшему родству за ними утвержденным, не могут уже распоряжаться как бы приобретенным от стороннего лица, но должны пользоваться оным на правилах, для наследственных или родовых имений постановленных").

Мы не колеблемся вывести отсюда следующее заключение: имение благоприобретенное, завещанное родственнику, становится у него родовым, если этот родственник в минуту открытия наследства, со смертью завещателя, имел бы по закону право наследовать после завещателя; если же в эту минуту наследственное право не могло принадлежать ему, то завещанное имение, на общем основании, остается в качестве благоприобретенного. Таким образом, благоприобретенное имение, завещанное, например, сыну, или от бездетного брату — делается родовым, а завещанное, например, двоюродному брату при родном брате остается и по переходе благоприобретенным. Если вследствие такого толкования свойство переходящего по завещанию имения зависит от права на наследство по его качеству, то, по строгой последовательности, оно зависит и от количества наследственного права. Стало быть, когда, например, дочь при живом брате получает от отца по завещанию благоприобретенное имение, то родовой делается у ней только та часть этого имения, какую ей следовало бы получить после отца по закону, а все прочее остается у ней благоприобретенным. Пример. Марья Криштафович, имея сына Андрея, оставила благ. имение по завещанию не ему, а внуку, сыну дочери своей Василисы, Константинову. Константинов, приняв имение, умер бездетным. По смерти его, если это имение было у него родовым, оно должно идти в род Криштафовичей, а если было благоприобретенным, то перейдет в род Константиновых. Применение к сему случаю 399 ст. показывает, что Константинов при дяде Андрее мог по закону наследовать после бабки, в степени своей матери, только 1/14 часть имения, следовательно, получив его все по завещанию, имел в нем только 1/14 часть родовую, а 13/14 благоприобретенных. См. реш. 8 Д. Сен. 13 марта 1868 г. См. Касс. р. 1867 г. N 144; 1879 г. N 3.