Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»
Шрифт:
Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.
Полагаем, что в большинстве случае четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренность и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.
В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления
Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок просто повысив или понизив цену.
При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Как представляется, употребленные законодателем термины «надбавка», «наценка», «доплата» имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающего перечня. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.
Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.
Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть как продавцы, так и покупатели.
25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.
Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.
Так, в одном из дел ВС РФ пришел к выводу, что лицо может быть признано участником картельного соглашения даже в том случае, если оно напрямую не участвовало в торгах, но финансировало деятельность участников торгов [262] .
Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.
Довольно полно обстоятельства, подлежащие доказыванию по такого рода делам, описаны в одном из дел, где суды указали, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно
262
Определение ВС РФ от 23 марта 2016 г. № 303-ЭС16-1300 по делу № А51-23833/2013.
263
Постановление ФАС СКО от 13 ноября 2013 г. по делу № А63-8072/2011.
В другом деле суды установили, что отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством [264] . Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах [265] .
Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора [266] .
264
Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. № А40-94472/12-17-918.
265
Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. № А40-92025/12-120-895.
266
Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. № А40-64690/12-130-611.
Рассматривая одно из дел, судами было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта [267] .
267
Постановления ФАС МО от 17 октября 2012 г. № А40-106906/11-149-684; от 22 апреля 2013 г. № А40-94475/12-149-866.
В следующем деле было признано, что использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах [268] . Правильность этого вывода подкрепляется рядом других дел [269] .
Подача в последние секунды торгов заявки, содержащей цену значительно ниже цены других участников, свидетельствует о наличии картельного соглашения [270] .
268
Постановление ВС РФ от 16 ноября 2015 г. № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014.
269
Определения ВС РФ от 26 января 2016 г. № 305-КГ15-18076 по делу № А40-145628/2014; от 12 января 2016 г. № 305-КГ15-17250 по делу № А40-143188/2014; Постановление АС МО от 2 марта 2016 г. № Ф05-20183/2015 по делу № А40-64318/15.
270
Определение ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 305-КГ16-1421 по делу № А40-22931/2014.