Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Коллектив авторов

Статья 11¹. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

1. Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу

от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

2. Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

3. Запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

4. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия, предусмотренные частями 1–3 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

5. Указанные в настоящей статье запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

6. Положения настоящей статьи не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

1. Статья 11¹ Закона о защите конкуренции устанавливает конкретные виды запрещенных согласованных действий. Статья 11¹ Закона, появившаяся с принятием Третьего антимонопольного пакета, впервые четко отграничила согласованные действия от соглашений, в которых между участниками антиконкурентного поведения существует более определенная связь, опосредованная договоренностью. Используя квалифицирующие признаки согласованных действий, установленные ст. 8 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы на основании ст. 11¹ имеют возможность влиять на монополистическую деятельность, дающую ее участникам неконкурентные преимущества, в ситуациях, когда уровень координации такой деятельности не достиг степени формализованного соглашения.

Комментируемая статья закрепляет принцип, в соответствии с которым общественную опасность, за исключением случаев, поименованных в ч. 2 ст. 11¹ Закона, представляют согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов. Это значит, что при применении данной статьи необходимо определить товарный рынок и прийти к выводу, что участники

согласованных действий действуют на товарном рынке в качестве конкурентов.

Поэтому не могут быть квалифицированы как согласованные действия по ст. 11¹ Закона о защите конкуренции действия лиц, действующих на одном товарном рынке, но не в качестве конкурентов, а, например, как продавец и покупатель.

Так, например, 1 ААС, признавая незаконным решение антимонопольного органа, принятое в отношении банка и страховых компаний, в своем постановлении от 3 декабря 2012 г. по делу № А79-4242/2012 указал, в частности, что договоры коллективного страхования, заключенные между банком и страховыми компаниями, являются «вертикальными» соглашениями. Таким образом, с точки зрения антимонопольного законодательства кредитная и страховая организация не являются конкурентами, к соглашениям данных хозяйствующих субъектов невозможно применение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а их согласованные действия не могут быть квалифицированы в качестве нарушения ст. 11¹ данного Закона.

Также не подпадают под действие данной статьи согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках. Так, например, не могут признаваться противоправными согласованные действия производителей одинаковой продукции, один из которых реализует ее исключительно в РФ, а другой – экспортирует за границу, представляющую собой отдельный товарный рынок.

С точки зрения субъектного состава, для определения действий в качестве согласованных достаточно, чтобы в них участвовали хотя бы два конкурента. При этом законодатель в ч. 5 и 6 ст. 11¹ Закона установил еще два исключения из сферы действия запрета на согласованные действия. В соответствии с ч. 5 из-под действия ст. 11¹ выведены действия лиц, доля которых на товарном рынке не превышает 20 % и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8 %. Тем самым совершенно обоснованно признается, что поведение мелких участников товарных рынков не является общественно опасным и не способно негативно повлиять на товарные рынки [321] .

321

См., напр.: решение АС Псковской области от 15 декабря 2014 г. № А52-3026/2014, которым арбитражный суд признал недействительным решение антимонопольного органа. При этом одним из оснований его недействительности было указано, что из проведенного анализа конкуренции на соответствующем товарном рынке следует, что совокупная доля хозяйствующих субъектов, обвиненных в совершении согласованных действий, не превышала 20 %.

Кроме того, ч. 6 данной статьи последовательно проводит закрепленный в Законе о защите конкуренции принцип о том, что действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, рассматриваются как действия единого субъекта. По своей природе они должны координироваться в рамках своей группы, а потому не могут быть квалифицированы как согласованные действия хозяйствующих субъектов, тем более конкурентов.

2. Действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, подпадающие под признаки ст. 8 Закона о защите конкуренции, являются противоправными, только если они влекут наступление антиконкурентных последствий. Наступление последствий, к которым приводят согласованные действия, является квалифицирующим признаком, который подлежит доказыванию при установлении антимонопольного правонарушения. При этом в ныне действующей редакции Закона ранее действовавшая широкая формула «приводят или могут привести к» сужена до «приводят к». Такое изменение, помимо прочего, является дополнительным разграничительным признаком для дифференциации антиконкурентных соглашений (ст. 11 Закона о защите конкуренции) от антиконкурентных согласованных действий. На это, в частности, указано в постановлении 9 ААС от 29 мая 2015 г. по делу № А40-117274/14.