Определение области юриспруденции. Часть 1. О пользе изучения юриспруденции
Шрифт:
Лекция завершается важной, хотя и широко игнорируемой, оговоркой об определении позитивного закона, данного Остином. В лекциях предполагается, что каждый «позитивный закон (или каждый закон, называемый так в простом и строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом, члену или членам независимого политического общества, в котором его творец является верховным» [68] . Однако Остин признал, что это определение несовершенно. Причиной его неполноты является существование некоторых необычных случаев. В качестве примера можно привести обязанность, налагаемую позитивным законом на незнакомого человека. Существование этой обязанности означает, что позитивный закон может быть установлен не только для членов сообщества, в котором суверенен является его творцом, но и для посторонних людей. Тем не менее Остин отрицал, что эти аномальные случаи подрывают истинность его определения позитивного закона. Более того, исчерпывающее определение невозможно, если не спускаться «от общего к деталям науки юриспруденции» [69] . Однако это противоречит цели вводных лекций. Их цель – просто определить предмет науки юриспруденции или ее область. По-настоящему адекватное их изложение – это «действительно амбициозная цель всего курса лекций» [70] .
68
Ibid., p. 285.
69
Ibid.,p. 289.
70
Ibid.,p. 288–289.
III. Реакция
Самой примечательной особенностью реакции на «Определение области юриспруденции» может быть ее огромное разнообразие. Интерпретации книги в XIX веке иллюстрируют, насколько по-разному она может восприниматься. В рецензиях на первое издание подчеркивалась ценность обсуждения Остином принципа полезности. Критики уделяли относительно мало внимания его определению закона, отделению закона от морали и концепции суверенитета [71] . К последней четверти века, однако, такая интерпретация «Определения области юриспруденции» была перевернута с ног на голову. То, что изначально считалось в нем наиболее ценным, было отброшено как неактуальное или неважное. Соответственно, комментаторы, как правило, фокусировались на первой, пятой и шестой лекциях или на определенных их частях. Они воспринимались как сердце книги, и именно так они воспринимались на протяжении всего двадцатого века [72] .
71
Austin J. The Province of Jurisprudence Determined (1832). W. Rumble (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. xx.
72
Ibid., p. xx.
Этот консенсус не исключил серьезных разногласий относительно сущности намерений Остина. Их противоречивые интерпретации действительно являются основным разногласием в философско-правовой литературе. Ключевой вопрос, который возник, был таковым: каков статус фундаментальных принципов, понятий и различий общей юриспруденции, или теории права? По мнению Уильяма Луги Морисона, огромное значение работы Остина заключается в том, что в ней представлена «модель эмпирической теории права» [73] . Ее позиции либо истинны, либо ложны, либо бессмысленны. Другие ученые, такие как Джулиус Стоун, Роберт Н. Моулз и Майкл Лоббан, отвергают эту интерпретацию. Вместо этого они утверждают, что намерением Остина было разработать концепции, полезные для анализа и понимания реальных систем права [74] . Эти конструкции не являются эмпирически проверяемыми предложениями, и никакое исследование правовой системы не может подтвердить или опровергнуть их. Инструмент не является истинным или ложным, он необходим или полезен для достижения определенных целей.
73
Morison W.L. John Austin. London: Edward Arnold, 1982. P. 192.
74
Stone J. Legal system and lawyers' reasonings. Stanford, Calif: Stanford University Press, 1964. P. 88.
Критика «Определения области юриспруденции» простирается далеко – от ее сути до его организации и стиля. Но ни один аспект содержания книги не является объектом большей критики, чем определение Остином закона, «называемого так надлежащим образом». Критики склонны возражать против него, однако, на двух совершенно разных основаниях. С одной стороны, определение критикуется за то, что оно ошибочно предполагает, что закон имеет природу, или сущность. Например, по словам Гленвилла Уильямса, «сущность» означает просто «важную черту», а что важно – это субъективный или эмоциональный вопрос [75] . С другой стороны, Остин подвергался нападкам по причинам, предполагающим, что закон имеет природу, или сущность, или что-то близкое к ней, которую он неправильно описал. Критика Герберта Харта, возможно, самого влиятельного современного критика Остина, является хорошим примером. Основная слабость его определения позитивного закона, по мнению Харта, заключается в том, что «оно не может соответствовать фактам» [76] . «Первичные» нормы обязательств – это не повеления, подкрепленные угрозами, а стандарты юридически правильного поведения, или руководства к действию. Более того, другие правовые нормы не являются отдаленным аналогом повелений, диктующих, что должно или не должно быть сделано. Скорее, эти «вторичные» нормы наделяют публичными или частными полномочиями, которые могут быть или не быть реализованы [77] .
75
Williams G.L. The Controversy concerning the Word „Law". Archiv fiir Rechts- und Sozialphilosophie, Vol. 38, No. 1, 1949. P. 50–75.
76
Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford University Press, 1961. P. 78.
77
Ibid., pp. 26–41.
Концепция суверенитета Остина также была заметной и частой «мишенью» для его критиков. Они отрицают ее по разным причинам, одной из которых является аргумент, что она определенно не является универсальной, существенной или необходимой. В частности, утверждается, что она привязана к культуре и неприменима к неразвитым, не западным обществам. Наиболее влиятельным сторонником этой критики является сэр Генри Джеймс Самнер Мейн. Он был гораздо больше заинтересован в происхождении и эволюции права, чем Остин, чья концепция общей юриспруденции не была соотнесена с исторической эволюцией права. Совершенно иной подход Мейна привел его к выводу, что правовые системы могут сильно различаться от одной эпохи или культуры к другой. Очень мало соответствует концепции Остина
78
Maine H. Lectures on the Early History of Institutions. John Murray, 1874. P. 380–381.
Другие критики подвергают более огульной атаке концепцию суверенитета Остина. В отличие от Мейна, они утверждают, что она неприменима не только к «более варварским обществам», но и ко многим современным государствам [79] . Во-первых, во многих обществах трудно определить «суверена» в понимании Остина (с этой трудностью столкнулся и сам Остин, когда был вынужден неловко описать британского «суверена» как сочетание короля, палаты лордов и всех членов палаты общин. Во-вторых, акцент на «суверене» осложняет объяснение преемственности правовых систем: трудно понять, по какой причине должна существовать «привычка повиновения» по отношению к новому правителю, которую Остин устанавливает в качестве критерия для субъекта нормотворчества в рамках системы [80] .
79
Bryce J.B. Studies in History and Jurisprudence. Freeport, N.Y.: Books for Libraries Press, 1968. P. 538.
80
Bix B. John Austin // The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2022 Edition), Edward N. Zalta (ed.). URL:spr2022/entries/austin-john/.
Некоторые комментаторы, поддерживающие точку зрения Остина, утверждают, что его в данном случае неправильно поняли, поскольку Дж. Остин всегда подразумевал под сувереном «должность или институт, воплощающий верховную власть», и никогда не имел в виду «лиц, которые занимают эту должность или воплощают этот институт в любой момент времени» [81] . Другие авторы утверждают, что суверена лучше всего понимать как конструктивную метафору: то есть закон следует рассматривать так, как если бы он отражал мнение единой воли [82] . Наконец, ссылка Остина на суверена, которому другие привыкли подчиняться, но который не привык подчиняться никому другому, отражает то, что реалист или циник назвал бы основным фактом политической жизни.
81
Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edition, London: LexisNexis, 2003. P. 63.
82
Harris J.W. The Concept of Sovereign Will. Acta Juridica (Essays in Honour of Ben Beinart, Volume II). Cape Town: Juta & Co., 1979, pp. 1-15; Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986. P. 176–190.
Кроме того, полномочия многих законодательных органов подвержены юридически обязательным ограничениям. Попытка поместить суверена в электорат также подверглась серьезной критике. В США он не только редко пользуется своим правом вносить поправки в Конституцию, но и само это право ограничено. Статья 5 прямо запрещает лишать какой-либо штат равного представительства в Сенате без его собственного согласия. В то же время критики Остина склонны признавать, что полномочия парламента юридически безграничны. Действительно, теория суверенитета Остина, возможно, была обобщением из английского права. Альберт Венн Дайси (1835–1922) – автор классического исследования британской конституции – предположил, что она является не столько «дедукцией из абстрактных теорий юриспруденции», сколько выводом из «позиции английского парламента, так же как анализ термина «закон», проведенный Остином, в основе своей является анализом английского уголовного статута» [83] .
83
Dicey А. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8th ed. Macmillan 1915. P. 26–27.
Теория суверенитета Остина также может быть несовместима с влиятельной ролью судей в современном государстве. Хотя его анализ их полномочий во многих отношениях проницателен и реалистичен, сам реализм создает для него проблему. Если и когда судьи создают закон в процессе решения дел, он характеризовал закон, который они создают, как «негласные повеления суверена» [84] . Однако для некоторых его критиков это «вынужденное выражение» [85] , «искусность речи», «простое напряжение языка» [86] . Действительно ли суверен повелевает правилами, которые он разрешает вводить своим политическим подчиненным?
84
Austin J. The Province of Jurisprudence Determined (1832). W. Rumble (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995. P. 36.
85
Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. New York: Columbia University Press, 1909. P. 85.
86
Maine H. Lectures on the Early History of Institutions. John Murray, 1874. P. 364, 365.
Невозможно дать здесь исчерпывающую оценку этим критическим замечаниям, однако необходимо обсудить некоторые вопросы, ответы на которые необходимы для их оценки. Один из таких вопросов – действительно ли Остин придерживался тех мнений, которые подвергаются критике. Хотя его согласие с некоторыми из них не вызывает сомнений, его приверженность другим не является такой однозначной. Например, он не утверждал, что каждое независимое общество имеет суверена. Вместо этого его позиция заключалась в том, что каждое независимое политическое общество имеет его. Иными словами, он признавал существование небольших независимых сообществ, управляемых скорее обычными, нежели позитивными законами [87] .
87
Austin J. The Province of Jurisprudence Determined (1832). W. Rumble (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995. P. 178.