Право, свобода и мораль

Харт Герберт

Факты в деле Шоу не таковы, чтобы возбуждать симпатию к обвиняемому. Шоу выпускал журнал под названием Ladies Directory, где давались имена и адреса проституток, иногда их фотографии в обнаженном виде и кодовые обозначения оказываемых ими услуг. За это Шоу был обвинен и признан виновным по трем преступлениям: 1) публикация непристойной статьи; 2) существование на заработки проституток, которые платили за размещение своих объявлений в Ladies Directory; 3) заговор с целью подрыва общественной морали при помощи Ladies Directory.

Все это может показаться тяжеловесным трехчастным механизмом, используемым всего лишь для того, чтобы обеспечить осуждение и тюремное заключение Шоу, но английское право всегда предпочитало политику скрупулезности. Судьи в палате лордов не только не высказали никаких возражений против включения обвинения в заговоре с целью подрыва общественной морали, но при одном голосе против (лорд Рейд) подтвердили утверждение обвинения, что это преступление, по-прежнему известное английскому праву, и настаивали на благотворном воздействии того, что это так. Они даже сделали экскурс в сферу политики, что большая редкость для английских судей, чтобы подчеркнуть это.

Чтобы показать современную потребность во вновь возрожденном уголовном законе, один из судей (лорд Симондс), бывший лорд-канцлер, сделал следующее поразительное заявление:

Когда лорд Мэнсфилд, выступая спустя много времени после упразднения Звездной

палаты, сказал, что Суд королевской скамьи является custos morum 12 народа и осуществляет надзор за преступлениями contra bonos mores, он утверждал, как и я это сейчас утверждаю, что этот суд обладает остаточной властью, там, где никакой статут еще не вмешался с тем, чтобы заменить собой общее право, надзирать за теми преступлениями, которые пагубны для общественного благополучия. Такие случаи будут редки, потому что парламент не медлит с принятием законодательства тогда, когда к чему-либо привлекается достаточное внимание. Но пробелы остаются, и всегда будут оставаться, поскольку никто не может предвидеть все пути, которыми человеческая порочность может нарушить общественный порядок. Позвольте мне привести один пример… предположим, что однажды в будущем, возможно, уже недалеком, современные гомосексуальные практики по взаимному согласию между взрослыми мужчинами более не будут считаться преступлением. Но разве не было бы преступлением, если, пусть даже и не сопровождаясь непристойностями, такие практики публично бы пропагандировались и поощрялись бы при помощи памфлетов и рекламных объявлений? И должны ли мы ждать, пока парламент найдет время для того, чтобы рассмотреть такое поведение? Я утверждаю, мои лорды, что, если общее право в таком случае бессильно, то нам не следует более относиться к нему с почтением. Но я говорю, что его рука все еще сильна, и судьи Ее Величества должны сыграть ту роль, которую им указал лорд Мэнсфилд 13 .

12

Блюстителем нравов (лат.).– Прим. пер.

13

Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.

Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum 14 . Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить,– это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути» 15 . Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.

14

Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (лат.).– Прим. пер.

15

(1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.

Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении от ответственности. Так статут 16 , в соответствии с которым в Англии в прошлом году была предпринята безуспешная попытка привлечь к ответственности издателей «Любовника леди Чаттерлей» Д. Г. Лоуренса, устанавливает, что интересы науки, литературы и искусства или образования должны приниматься во внимание, и, если доказано, что на этих основаниях публикация является оправданной как способствующая общему благу, то никакого преступления, предусмотренного этим статутом, не совершено. В этом деле были получены соответствующие свидетельства о таких достоинствах. Если бы издатели были обвинены в заговоре с целью подрыва общественной морали, литературные или художественные достоинства этой книги не имели бы значения и обвинение с большой вероятностью могло бы быть успешным. Аналогичным образом, хотя парламент в недавно принятых законодательных актах воздержался от того, чтобы сделать проституцию как таковую преступлением, отличным от домогательства на улице или в общественном месте 17 , представляется, что для судов в соответствии с доктриной дела Шоу открыта возможность делать то, чего не сделал парламент. Некоторые опасения относительно того, что она может использоваться таким образом, уже высказывались ранее 18 .

16

The Obscene Publications Act 1959.

17

The Street Offences Act 1959.

18

Manchester Guardian, January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.

Важность, придаваемая судьями в деле Шоу возрождению идеи о том, что суд должен действовать как custos morum, или «главный цензор и страж общественных нравов», может быть оценена на основании двух вещей. Во-первых, это то, что данное возрождение явно было намеренным действием, ибо древние дела, на которые опирались в качестве прецедентов, явно допускали даже в рамках строгой английской доктрины прецедентов принятие и другого решения. Во-вторых, судьи, по всей видимости, были готовы заплатить высокую цену, пожертвовав другими ценностями ради утверждения данного суда в роли custos morum (или восстановления его в таком качестве). Той конкретной ценностью, которую они принесли в жертву, был принцип законности, требующий, чтобы уголовным преступлениям давалось максимально точное определение, позволяющее заранее с разумной достоверностью определить, какие действия являются преступными, а какие нет. Вследствие дела Шоу практически любые совместные действия будут преступными, если жюри присяжных ex post facto 19 посчитает их аморальными. Возможно, ближайшим аналогом этому в современной европейской юриспруденции является идея, обнаруживаемая в германских статутах нацистского

периода, что наказано может быть все что угодно, если оно заслуживает наказания в соответствии с «фундаментальными концепциями уголовного права и здравыми чувствами народа» 20 . Таким образом, если Милль содрогнулся бы от того, что закон, сформулированный в деле Шоу, санкционирует грубые нарушения свободы личности, Бентам 21 пришел бы в ужас от того, как это закон пренебрегал юридическими ценностями определенности и служил примером того, что он называл ex post facto law 22 .

19

Впоследствии, постфактум (лат.).– Прим. пер.

20

Акт от 28 июня 1935 г.

21

Principles of the Civil Code, part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).

22

Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener, 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review, 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. (Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».– Прим. пер.).

Проституция и гомосексуализм

В ДЕЛЕ Шоу есть и другие интересные моменты. Что, в конце концов, означает подрывать моральные устои или некоторую мораль? Но я отложу дальнейшее рассмотрение этого момента для того, чтобы обрисовать другую проблему, которая недавно вызвала в Англии дискуссию об обеспечении соблюдения моральных норм при помощи права и стимулировала усилия по прояснению затрагиваемых принципов.

В течение долгого времени в Англии ощущалась значительная неудовлетворенность уголовным правом в отношении проституции и гомосексуализма, и в 1954 г. была назначена комиссия, более известная, как комиссия Вулфендена, чтобы рассмотреть состояние права. Эта комиссия предоставила доклад 23 в сентябре 1957 г. и рекомендовала некоторые законодательные изменения, касающиеся того и другого. Относительно гомосексуализма большинством 12 к 1 было рекомендовано, чтобы гомосексуальные практики между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющиеся приватным образом, более не считались преступлением; что касается проституции, то комиссия единогласно рекомендовала, чтобы саму по себе ее не делали противозаконной, но должны быть приняты законодательные положения, направленные на то, чтобы «убрать ее с улиц» на том основании, что публичные приставания к потенциальным клиентам оскорбительны и неприятны для обычных граждан. В итоге правительство приняло законодательство 24 , реализующее рекомендации комиссии относительно проституции, но не гомосексуализма, и попытки членов парламента, не занимающих никаких официальных постов, внести законопроекты, меняющие законодательство в этой сфере, пока что потерпели провал 25 .

23

Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.

24

The Street Offenses Act 1959.

25

Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.– Прим. пер.

Нас здесь интересует не столько судьба рекомендаций комиссии Вулфендена, сколько те принципы, которыми они подкреплялись. Они поразительно похожи на излагаемые Миллем в его эссе «О свободе». Так раздел 13 доклада комиссии выглядит следующим образом:

Задачей [уголовного права], как мы ее видим, является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является оскорбительным или вредным и обеспечение достаточных гарантий против эксплуатации или развращения других, особенно тех, кто наиболее уязвим в силу молодости, телесной или умственной слабости или же неопытности…

Эта концепция позитивных функций уголовного права была для комиссии главным основанием для ее рекомендаций, касающихся проституции,– относительно необходимости принятия законодательства, пресекающего оскорбительные публичные проявления проституции, но не делающего саму по себе проституцию противозаконной. Ее рекомендации о смягчении законодательства, направленного против гомосексуальных отношений между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющихся приватным образом, базировались на принципе, достаточно просто сформулированном в разделе 61 доклада следующим образом: «Должна оставаться сфера частной морали и аморальности, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос».

Довольно интересно, что у этих процессов в Англии имелись близкие аналоги в Америке. В 1955 г. Американский институт права опубликовал вместе со своим проектом Модельного уголовного кодекса рекомендацию о том, что все основанные на взаимном согласии отношения между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, должны быть исключены из сферы охвата уголовного права. Основаниями для этого было (inter alia) то, что «нетипичные сексуальные практики, осуществляемые приватным образом между взаимно согласными на них взрослыми партнерами, не наносят никакого вреда светским интересам общества» 26 , и то, что «это фундаментальный вопрос защиты от вмешательства государства в личные дела, на которую имеет право каждый индивид, когда не причиняет вреда другим» 27 . Эта рекомендация была одобрена консультативным комитетом института, но отвергнута большинством голосов его советом. Поэтому рассмотрение вопроса было перенесено на ежегодное собрание института в Вашингтоне в мае 1955 г., и рекомендация, поддержанная яркой речью ныне покойного судьи Верховного суда Лернда Хэнда, после горячих дебатов была принята большинством 35 против 24 28 .

26

American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.

27

Ibid., p. 278.

28

Описание этих дебатов дано в Time, May 30, 1955, p. 13.