Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте

Асосков Антон Владимирович

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов. В Приложении А к Кодексу прямые инвестиции определяются как «вложения капитала с целью установления долгосрочных экономических отношений с местным предприятием, которые, в частности, дают возможность оказывать существенное влияние на управление таким предприятием» [337] . Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

337

MuchlinskiP. Op. cit. P. 249.

В 1984

г. Кодекс либерализации движения капиталов был дополнен положениями о «праве на поселение» [338] (праве на создание предприятий на территории иностранного государства). Таким образом, Приложение А было продолжено следующей нормой:

«Государственные органы Договаривающихся Государств не должны сохранять или вводить в действие нормативные акты или административную практику, применяемую при выдаче лицензий, концессий или других подобных разрешений, включая условия и требования, выдвигаемые для получения таких разрешений и влияющие на коммерческие операции предприятий, которые устанавливают специальные барьеры или ограничения в отношении инвесторов-нерезидентов (в сравнении с резидентами) и которые направлены или могут быть направлены на недопущение или существенное ограничение прямых иностранных инвестиций нерезидентов».

338

Понятие «права на поселение» также активно используется в документах, принимаемых на уровне Европейского союза.

Это определение «права на поселение» достаточно широко и позволяет охватить большую часть мер, которые могут ограничить или поставить под условие доступ иностранных инвесторов в экономику другого государства.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран— членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

Следующим документом ОЭСР, относящимся к теме настоящей работы, является Руководство по многонациональным предприятиям [339] (oecd guidelines on Multinational Enterprises), которое было одобрено 21 июня 1976 г. в качестве приложения к Декларации ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Помимо Руководства в тот же день были приняты еще три решения Совета ОЭСР, которые касались следующих вопросов:

339

В западной литературе принято различать термины transnational corporation (транснациональная корпорация) и multinational enterprise (многонациональное предприятие). Первый, как правило, используется в документах ООН, а второй — в документах ОЭСР, Всемирного банка и других международных организаций, проводящих интересы развитых западных стран. Таким образом, цель употребления различных терминов западными исследователями заключается прежде всего в обозначении принципиальных различий в подходах к правовому регулированию данного явления. Однако с содержательной точки зрения оба этих термина имеют одно и то же наполнение, поэтому по тексту настоящей работы они зачастую используются как синонимичные (о понятии ТНК и правовом регулировании их деятельности подробнее см. последнюю главу настоящей работы).

— принцип национального режима;

— инвестиционные поощрительные и ограничительные меры;

— межгосударственные консультационные процедуры в отношении Руководства по многонациональным предприятиям (МНП).

Взятые воедино перечисленные документы составляют стандарты ОЭСР по правовому регулированию деятельности многонациональных предприятий принимающими государствами.

В качестве цели своего принятия преамбула Руководства провозглашает поощрение положительного вклада МНП в экономическое и социальное развитие принимающего государства, а также сведение к минимуму проблем, которые могут возникать в связи с деятельностью МНП.

Параграф 6

введения к Руководству устанавливает, что Руководство содержит нормы рекомендательного характера, адресованные государствами — членами ОЭСР тем МНП, которые осуществляют деятельность на их территории или имеют на этой территории свой центр управления. Соблюдение Руководства является добровольным и юридически необязательным. Руководство призвано помочь убедиться в том, что деятельность МНП не противоречит национальной политике принимающих государств, а также служит целям укрепления взаимного доверия между ТНК и государствами. По мнению западных исследователей, Руководство является примером «мягкого права» (soft law), которое может превратиться в обязательные нормы международного права в качестве международного обычая в случае, если оно будет принято за основу правительствами большинства стран мира.

Параграф 7 Руководства содержит следующее положение: «Каждое государство имеет право устанавливать условия, в соответствии с которыми МНП обязаны осуществлять свою деятельность в пределах территориальной юрисдикции, при условии соблюдения положений международного права и международных соглашений, участником которых оно является. Подразделения МНП, расположенные в различных странах, подчиняются законодательству таких стран». Данная норма свидетельствует о том, что Руководство не призвано заменить национальное законодательство стран — членов ОЭСР. Оно лишь предлагает дополнительные стандарты поведения (не имеющие при этом обязательной юридической силы) в отношении международных операций МНП. Таким образом, Руководство не может рассматриваться в качестве документа, направленного на полную унификацию национально-правовых норм, относящихся к деятельности МНП. Тем не менее Руководство может помочь задать общий вектор развития национального законодательства и предотвратить принятие различными государствами норм, которые противоречат друг другу (случаи так называемого экстерриториального применения национальных норм, которые подробно описывались выше по тексту настоящей работы).

Напомним, что в названии рассматриваемого документа фигурируют именно МНП. В чем же состоит специфика деятельности МНП, которая выделяется в тексте Руководства?

Параграф 8 введения к Руководству дает понятие МНП, которое нельзя не признать чрезвычайно широким, поскольку оно включает не только предприятия, находящиеся в различных государствах и пребывающие под единым управленческим контролем вследствие преобладающего участия в уставном капитале, но и любые другие предприятия, которые связаны друг с другом тем, что одно или несколько из них могут оказывать существенное влияние на деятельность других предприятий, в частности путем передачи друг другу технологий и материальных ресурсов.

Подавляющее большинство положений Руководства на поверку оказывается вполне применимым и для обычных иностранных юридических лиц, которые не обладают признаками МНП. Даже в отношении такого актуального вопроса, как ответственность материнской компании по долгам дочерних компаний, Руководство ограничивается указанием на то, что такого рода ответственность является признаком правильной управленческой практики, не возводя при этом данный принцип в разряд общеприменимых. В этой связи иностранные авторы справедливо задаются вопросом: почему создатели Руководства выставили на первый план отношения именно с участием МНП? — по своему характеру и содержащимся положениям этот документ вполне мог называться «Кодекс правильного поведения в международном и отечественном бизнесе» (Code of good conduct in international and domestic business) [340] .

340

MuchlinskiP. Op.cit. P. 252.

Основой выстраиваемой ОЭСР системы отношений между иностранными инвесторами и принимающими государствами является принцип национального режима. Вот как он формулируется в Декларации от 21 июня 1976 г.: «Страны-члены должны при условии соответствия требованиям поддержания публичного порядка, существенных интересов национальной безопасности и выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности применять к предприятиям, действующим на их территории и полностью или частично, прямо или косвенно контролируемым иностранными лицами (далее— „Предприятия под иностранным контролем“), режим, установленный собственными законами, подзаконными актами и административной практикой при условии соблюдения положений международного права и предоставления режима, не менее благоприятного, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия („Национальный режим“)». При этом в Декларации подчеркивается, что она не затрагивает право договаривающегося государства устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и порядок открытия иностранных предприятий.