Предоплаченные инструменты розничных платежей - от дорожного чека до электронных денег
Шрифт:
♦ электронная форма ордерного чека – данная схема требует установления процедуры признания АСП как предыдущего, так и последующего чекодержателя и доведение нового АСП до плательщика при каждой передаче чека. Это требует от плательщика в целях минимизации риска убытков в результате оплаты фальшивого чека или чека, предъявленного ненадлежащим лицом (п. 4 ст. 879 ГК РФ), реализации процедур, обеспечивающих уникальную связь чека с новым АСП [70] . Использование нескольких АСП необходимо для соблюдения требования ст. 880 ГК РФ, которая предусматривает, что лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов;
♦ электронная форма именного чека – так же, как и чек на предъявителя, снимает необходимость индоссамента
3) в виде электронной записи в базе данных (централизованной или децентрализованной), фиксирующей права, закрепляемые чеком. Данная модель может реализовываться в отношении именных и ордерных чеков на основании ст. 149 ГК РФ «Бездокументарные ценные бумаги» с учетом неприменимости (это лишь мнение автора) к чекам требований данной статьи:
♦ о наличии у лица, осуществляющего фиксацию прав, специальной лицензии в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, – в настоящее время лицензируется только профессиональная деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»), а Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на неэмиссионные ценные бумаги (к каковым относятся чеки) не распространяется;
♦ об определении порядка фиксации прав, документального подтверждения записей и совершения операций с бездокументарными ценными бумагами законом или в установленном им порядке – поскольку Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» на чеки не распространяется, то абз. 3 ч. 1 ст. 149 ГК РФ в отношении чеков не действует. В связи с этим указанный порядок становится предметом соглашения между участниками чекового обращения.
Применимые к чекам требования ст. 149 ГК РФ включают обязательную выдачу чекодержателю документа (бумажного или электронного) [71] , свидетельствующего о закрепленном праве и обязательное обращение к лицу (практически – к базе данных лица), совершающему записи прав, при совершении операций с чеками, т. е. только наличие записи в базе данных будет являться доказательством совершения операций с чеком.
В случае использования чеков на предъявителя, тем не менее также правомерна реализация рассматриваемой модели с фиксацией прав по чеку, возможны два варианта обоснования этого утверждения. Согласно ст. 146 ГК РФ в отношении передачи прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, презюмируется достаточность вручения ценной бумаги держателю. На наш взгляд, принцип достаточности не препятствует установлению по соглашению сторон дополнительных требований к передаче прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, если это не противоречит императивным нормам. Применительно к расчетам чеками действует § 5 «Расчеты чеками» гл. 46 ГК РФ, где ст. 877 (5) ГК РФ делает отсылку к банковским правилам, в качестве которых выступает Положение № 2-П, предоставляющее кредитным организациям определять порядок и условия использования чеков в заключаемых договорах. Возможность установления дополнительных требований к передаче прав по ценной бумаге подтверждается также положениями § 2 «Хранение на товарном складе» гл. 47 ГК РФ, где передача складского свидетельства влечет передачу права не на саму ценную бумагу, а на товар, хранящийся на складе. Кроме того, следует учитывать двойственный характер чека на предъявителя, выданного кредитной организацией, – как ценной бумаги и обязательства банка (выступающего в качестве чекодателя и плательщика) произвести платеж чекодержателю (ст. 877 ГК РФ). В связи с этим предъявление чека в банк может рассматриваться и как предъявление чекодержателем требования к банку выполнить свое обязательство. Данное требование может оформляться отдельно от чека (что ГК РФ не запрещает), право по которому может передаваться в соответствии с требованиями ГК РФ к уступке требования (§ 1 гл. 24 ГК РФ). Второй возможный подход заключается в толковании термина «вручение» применительно к электронному чеку на предъявителя: передача в виде электронного сообщения (см. выше), где «вручение» возникает в момент подтверждения получения чека, либо направление запроса на изменение записи в базе данных, где «вручение» имеет место
При передаче чека на предъявителя в виде электронного сообщения возникает одна существенная проблема, законодательное решение которой появилось недавно в двух уже анализировавшихся выше американских законах. Эта проблема заключается в следующем: как доказать какое из двух (или более) лиц, предъявляющих два (или более) идентичных (так как чеки при передаче не уничтожались, а сохранялись, возможно, и в мошеннических целях) по реквизитам и АСП чекодателя (которое копируется вместе с чеком) электронных чека, является его надлежащим держателем и как (и надо ли) это доказывать плательщику и суду? Основной принцип, которого придерживаются оба американских закона в отношении порядка удостоверения передачи прав по переводной записи, – это принцип контроля. Презюмируется, что лицо обладает контролем над переводной записью, если используется система, которая надежно устанавливает данное лицо в качестве получившего переводную запись или права по ней. В отношении системы удостоверения прав устанавливается ряд требований к созданию копий переводной записи:
♦ должна существовать только одна неизменяемая аутентичная копия (уникальная и идентифицируемая) переводной записи;
♦ аутентичная копия должна идентифицировать лицо, доказывающее право на контроль в качестве первого или последнего держателя;
♦ аутентичная копия должна передаваться лицом, доказывающим право на контроль, или его уполномоченным хранителем;
♦ при добавлении нового или изменении идентифицированного правоприобретате-ля по аутентичной копии изменения в ней могут делаться только с согласия лица, доказывающего право контроля;
♦ каждая копия аутентичной копии и любая последующая копия должны легко идентифицироваться как неаутентичные копии;
♦ любое изменение аутентичной копии должно легко идентифицироваться как уполномоченное или неуполномоченное.
Что касается доказывания контроля, то это требуется только в случае осуществления принудительного исполнения по переводной записи, когда требующее этого лицо должно предоставить разумные доказательства контроля, включающие доступ к аутентичной копии передаваемой записи и соответствующим деловым записям, достаточным для изучения условий передаваемой записи и установления идентичности лица, обладающего контролем над ней.
4.5. Рынок электронных денег в Соединенных Штатах Америки и его регулирование в сравнении с подходом, принятым в Европейском Союзе
Принимая во внимание отсутствие в большинстве государств постсоветского пространства регулирования небанковских эмитентов электронных денег и, вместе с тем, вероятность появления и распространения новых видов электронных денег, весьма полезным является анализ того, в какой степени совпадают мнения регуляторов двух больших рынков – Европейского Союза и Соединенных Штатов Америки относительно данного платежного средства.
Заметим, что термин «электронные деньги» не часто употребляется в Соединенных Штатах Америки, что бы мы не рассматривали – нормы права или научные исследования. Законодательство США не содержит ни общепринятого определения самого термина, ни отдельных положений, предназначенных для регулирования вопросов, связанных с соответствующим платежным средством. Поэтому сосредоточимся на тех видах электронных платежных продуктов, которые сегодня рассматриваются как электронные деньги в Европейском Союзе, т. е. тех, которые классифицируются как электронные деньги в свете Директивы 2000/46/ЕС Европейского Парламента и Совета от 18 сентября 2000 г. Проанализируем развитие этих продуктов в США и регуляторный режим, объектом которого они являются.
Стоит вспомнить, что Соединенные Штаты Америки всегда были государством, где широко применялись чеки. Такими США остаются и сегодня. В середине 1990-х годов использование чеков начало постепенно уменьшаться, и в 2003 г. количество электронных платежей впервые превысило платежи чеками. В настоящее время количество электронных платежей на одного жителя Америки подобно тому, которое наблюдается в большинстве стран-членов Европейского Союза. Однако использование чеков уменьшается значительно медленнее, чем этого можно было ожидать с учетом относительно широкой распространенности электронных платежей.