Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок)
Шрифт:
Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу несколько моментов, в которых проявляется искажение или во всяком случае ослабление силы сделки, если действие купли-продажи дополнено вещным договором.
Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или фиктивная), совершенно неочевидна. Ведь таким образом теряется значение юридического факта как факта, с которым связывается возникновение права, и появляется факт, который сам собой переносит право, впрочем, значительно или полностью утрачивая свойства факта (и, пожалуй, это отклонение от основ права не случайно для такой теории). В результате такой ошибочной подмены субъективные права, явления идеальные, вдруг обнаруживают какие-то материальные качества.
Во-вторых, сделка купли-продажи как сделка об отчуждении утрачивает свое действие, поскольку обнаруживается, что отчуждение нуждается в дополнительном акте – в вещном договоре. Это представляется совершенно несовместимым с фундаментальным свойством сделки, с тем, что она раз и навсегда создает свое действие,
Возвращаясь к первому пункту, мы должны не только вспомнить об идеальной природе прав, но также и о том, что право собственности не возникает из одной воли, не может быть создано сделкой. Если речь идет о создании объектов права человеком, то этот процесс создания вещи сделкой, как известно, не является. Присвоение ему качества поступка ничего не говорит о сложном, разнообразном содержании такого поступка, о технологических и творческих усилиях, которые производит человек, чтобы создать вещь или произведение искусства. Есть все основания сказать, что поступком мы эти действия именуем лишь для того, чтобы противопоставить их сделке, чистой воле.
Можно представить дело так, что общество, правопорядок награждают за создание объекта присвоением права его создателю, владельцу [49] .
Но едва ли верно, что совсем иначе дело обстоит при передаче прав, что здесь достаточно одной воли передающего и принимающего право, чтобы перенести право от прежнего обладателя новому. Это представление ошибочно потому, что оно исходит из овеществления, материализации права. На самом деле права, как известно, не передаются, а прекращаются у прежнего обладателя и возникают у нового. Этот механизм принципиально нуждается в признании его правопорядком. Вспомним, какой долгий путь прошло право, чтобы допустить возможность цессии. Вполне очевидно, впрочем, что любые права, которые затрагивают не только стороны сделки, но и иных лиц, не могут возникнуть без правопорядка, без внешней силы. В этом смысле неверно гегелевское положение, что стороны признают друг друга собственниками в договоре. Собственником человека признает только все общество.
49
Иначе мотивируется наделение владельца правом собственности по давности владения. Здесь, впрочем, сила правопорядка проявляется самым очевидным и непосредственным образом.
Механизм передачи права состоит, таким образом, в том, что с тем или иным фактом, выбранным, как правило, самими сторонами, связывается переход права, т. е. возникновение права у одного лица с одновременным его прекращением у другого. Принципиально, что правопорядок именно связывает переход права с известным фактом (и только фактом), но никак не факт в силу собственных, присущих ему свойств может сам собой перенести право. Иными словами, общей воли сторон договора недостаточно для юридического эффекта, нужна решающая поддержка правопорядка, просто потому, что только правопорядок и создает и санкционирует права (то, что права – явление общественное, политическое, – трюизм). Эта истина проявляет себя не только в учебниках, но и в каждой конкретной сделке, в которой правопорядок снова и снова является, чтобы произвести свое действие, т. е. чтобы создать права участникам.
Из одной воли сторон, как представляется, может возникнуть только один эффект: сделка обязывает того, кто выразил на это свою волю. Любое лицо может обязаться, и этот источник прав (для кредитора), кажется, содержится в самой воле должника, он сам из себя создает права для другой стороны. Участие правопорядка в этом механизме тем не менее также обнаруживается в том, что хотя сделка обязывает, но не всякое обязательство признается правом (в этом смысле верным является не то, что сделка – факт, признанный таковым законом, а то, что обязательства, создаваемые некоторыми сделками, законом не защищаются, хотя некоторые из них законом при этом признаются, к некоторым закон относится безразлично, а некоторые преследует и т. д. [50] ).
50
Выше уже говорилось, что часто остается без внимания тот факт, что даже сделки ничтожные, не признаваемые законом, тем не менее в подавляющем числе случаев имеют то же действие, что и вполне законные. Еще более наглядно первичность сделок по отношению к объективному праву проявляется в феномене натуральных обязательств.
На мой взгляд, именно из этого относительного действия сделки, определяющего доправовое или во всяком случае первоначальное ее содержание, возникла не только идея, сформулированная в § 71 «Философии права», но и все те конструкции, которые так или иначе выводят субъективные права из одной воли, в том числе, вероятно, вещный договор. В логическом (и, наверное, онтологическом) смысле нужно на самом деле опереться на неправовую почву, чтобы преодолеть логику права.
Исходная позиция относительно возможности (точнее, невозможности) удвоения сделки, выражена Гегелем, сказавшим, что сделка – это уже совершившееся отчуждение, и исполнение в этом отношении лишено собственного содержания (самости). Действительно, любое юридическое содержание, приписываемое исполнению, не может не быть отнято у сделки. А это будет означать несовершенство, неполноту действия сделки, что заведомо ошибочно.
Но ведь передача вещи, традиция, всегда представлялась актом, имеющим какое-то юридическое содержание именно для перехода права собственности.
На мой взгляд, существуют две трудности, которые нужно преодолеть для того, чтобы не попасть в ловушку удвоения.
Первая состоит в том, что традиция – волевой акт и появляется возможность придать этой воле собственное значение. Но любое сознательное действие – волевой акт. Однако не любой волевой акт – сделка, т. е. действие, значение которого всецело состоит
Вторая трудность связана с пониманием самого механизма перехода права. Как говорилось выше, без правопорядка, в том числе без позитивного права, никакое субъективное право возникнуть не может. Но именно в механизме сделки эта банальная истина и находит свое воплощение: воля стороны нужна для того, чтобы разрешить правопорядку делать свою работу, создавать права и обязанности его участникам [51] .
Между тем концепт вещного договора исходит, как мы уже заметили, из того, что только воля сторон и является источником всех происходящих изменений, в том числе возникновения права у покупателя (ход рассуждений, приемлемый с рядом оговорок только для сделки-обещания, рождающей относительные права, но не для сделки, имеющей дело с правами абсолютными или по крайней мере затрагивающими права (обязанности) третьих лиц [52] ). При этом частная воля, как требует того концепт, не только сама все делает, но и делает это дважды: сначала в сделке, затем в вещном договоре (пусть и фиктивном). Это удвоение – результат заблуждения не только потому, что так исходная сделка лишается части своей силы (и перестает быть сделкой в точном смысле слова), но и потому, что неверно представление о частной воле сторон как о единственном источнике субъективных прав, в том числе права собственности.
51
Поэтому обязанность передать право (например, право собственности – см., например, ст. IV.A-2:101 DCFR) выполняется на самом деле не продавцом, а правопорядком!
52
Нужно отметить, что для возникновения права требования у кредитора никакого разделения (удвоения) никогда не требовалось. Как уже говорилось, этот механизм не требует построения такого рода фиктивных конструкций.
Примерно года два назад, когда некоторые вышеизложенные мысли были впервые сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли можно обнаружить не только у германских, но и у французских цивилистов, именно неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобия вещного договора в механизм, созданный ФГК [53] , и стала немаловажным дополнительным доказательством неверности и ненужности всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и суждения о том, что обязательство dare автоматически и незаметно для сторон исполняется в момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная: dare – это всегда наличное действие, которое не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том, что договор купли-продажи заключается с условием отчуждения, которое якобы может и не случиться (что также невозможно, так как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием, что отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой важный факт современного права, как типизация договоров именно в части договоров с отчуждательным эффектом [54] ).
53
Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской и французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это стремление французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сборник научных трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004).
54
Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде в виде продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли можно сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как агент их взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли условие, которое закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда сданный внаем гладиатор считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь, во-первых, возможна только замена найма на куплю-продажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена, ввиду отсутствия самой вещи. Эти факты указывают и на источник требований к точной типизации договоров в части определения и выделения сделок об отчуждении – интересы оборота. Именно интересы участников оборота и влекут не только необходимость выбора определенного договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого договора после его заключения (я не обсуждаю заключение иной сделки сторонами договора ввиду тривиальности этого вопроса).
Как уже говорилось вначале, возвращение к первоначальному и, думаю, более точному пониманию сделки, существовавшему до возникновения вещного договора с его многочисленными косвенными эффектами (представим себе, что мы вернулись в первую половину XIX в.), позволяет по-новому подойти к известным тупиковым проблемам договора.
Обозначенные выше варианты сделок, различающиеся по их действию, как можно видеть, не различаются принципиально, ведь главный эффект сделки – разрешение стороны на создание для нее обязанностей и лишение ее прав действиями другого лица либо иным образом помимо ее воли.