Существенные нарушения в уголовном деле Предварительное расследование
Шрифт:
Например, в одном многоэпизодном деле по ст.228.1 УК (сбыт наркотиков) оказалось, что по одному из многочисленных тайников-закладок дело когда-то уже прекращалось «за недоказанностью», а в итоговое обвинение этот тайник все равно попал, затерявшись среди множества координат местности.
Последствия нарушения:
1. Исключение из приговора (из обвинения) части объема обвинения либо полностью. Уголовное дело в этом объеме прекращается по реабилитирующему основанию (п.5 ч.1 ст.27 УПК).
2. Возможно не прекращение дела, а лишь возврат в порядке ст.237 УПК (мотивировка: противоречие неотмененного постановления предъявленному обвинению, что препятствует постановлению приговора).
ОРД –
Начнём сразу с констатации неутешительного факта – ссылки защиты на ошибки в проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) малоэффективны. Защита всегда будет встречать нежелание суда видеть ошибки в ОРМ и по текстам приговоров это легко видно. В ответ на детальные доводы защита получает общие формулировку отказа – «нарушений уголовно-процессуального закона нет».
Тем не менее, даже из общих отказных формулировок мы можем выделить и действенные доводы о нарушениях – кое-что всё-таки работает и анализировать материалы ОРМ нужно обязательно. Но при анализе нарушений в ОРМ стоит держать в уме общую картину, сложившуюся в судебной практике, чтобы найденные технические ошибки не затмевали основную защитную позицию. «За деревьями не видеть леса» – этот фразеологизм как раз для таких случаев.
Регулирование организации и тактики ОРМ во многом определяется секретными ведомственными нормативными актами. Ссылки на нарушение какого-то секретного акта бесперспективны, поскольку защитник знать его не должен.
Стоит упомянуть практику ЕСПЧ (Европейский суд по правам человека): Россия не участвует в ЕСПЧ и это состоявшийся факт. Но ЕСПЧ довольно многое дал для российской правоприменительной практики – к слову, подход к провокациям в ОРМ сложился под влиянием ЕСПЧ. Какие-то другие позиции ЕСПЧ зафиксированы в обзорах Верховного суда РФ и, тем самым, фактически включены в правоприменительную практику – только это и имеет практический смысл. Если позиция ЕСПЧ закреплена Верховным судом в каких-то решениях, обзорах – тогда её можно использовать. Прямые ссылки на конкретные решения ЕСПЧ бесполезны. С точки зрения обвинения, верная примета – если адвокат строит защиту на лозунгах о правах человека и прецедентах ЕСПЧ, значит конкретной защитной позиции у него и нет.
Нарушения в ОРМ не равнозначны, большинство из них ни на что не влияют либо они устранимы. Мнимых нарушений в сфере ОРД гораздо больше чем реальных. Есть сомнительная, на наш взгляд, позиция о том, что профессионал должен в абсолютно любом деле обязательно найти какое-то количество ошибок в ОРМ. Найти-то он найдет, но что толку от всего этого «поиска ошибок», если ошибки ничего не дают.
Пример: есть популярный довод, что такого ОРМ как «личный досмотр» не существует. И действительно в ст.6 Закона «Об ОРД» 1 такого ОРМ нет и более того, там указано, что перечень ОРМ закрытый. А теперь попробуйте на этом логичном основании признать протокол личного досмотра, проведенного в рамках ОРМ, недопустимым доказательством (прямое несоответствие статье закона). В результате получите стандартный ответ – всё нормально, личный досмотр есть в законе «О полиции», а оперативники – это полицейские (с этим и правда не поспоришь).
1
Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"
И таких примеров мнимых нарушений очень много.
Чем хитрее логика защитного довода, чем больше попыток зацепиться за технические нюансы приказов-инструкций, тем хуже довод работает.
Здесь можно привести общий
Немножко суровый взгляд на реалии практики, но пусть он не вселяет уныние, ведь кое-что всё-таки работает.
ОРД – Неправильная передача результатов в дело
Формулировки судебных актов сами подталкивают нас к тому, в каком именно месте нужно копать. При мотивации отказа по доводам защиты о нарушениях в ОРМ обычно обобщенно указывается, что «результаты ОРД переданы в материалы уголовного дела в установленном законом порядке». Эта фраза есть в подавляющем числе приговоров. Однако, она нас и приводит к пониманию, что существенные нарушения бывают как раз в нарушении порядка передачи результатов ОРД в дело.
Итак, результаты ОРМ сами по себе ещё не доказательства – их нужно таковыми сделать через процедуру передачи в уголовное дело 2 . Если упрощенно, то процедура регулируется ст.89 УПК, ст.11 Закона «Об ОРД» и Инструкцией о предоставлении результатов ОРМ 3 . Некоторые искатели глубокого смысла начинают детально анализировать положения Инструкции, придираться к формулировкам, выискивая лазейки для «развала дела», но в целом суть процедуры довольно проста.
2
Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2010 года N 1487-О-О, от 25 января 2012 года N 167-О-О, от 19 июня 2012 года N 1112-О, от 29 мая 2014 года N 1198-О, от 20 ноября 2014 года N 2557-О, от 29 сентября 2015 года N 2255-О, от 29 марта 2016 года N 479-О, от 28 марта 2017 года N 596-О, от 25 января 2018 года N 184-О и др.
3
Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд"
Сначала результаты ОРМ нужно оформить (строго по инструкции (п.6) это должен быть рапорт или сообщение о преступлении, но фактически это могут быть и различные справки, сообщения, меморандумы и прочее). К сообщению/рапорту прилагаются материалы по конкретным ОРМ (заявления о преступлении, акты по результатам «закупок», распечатки «прослушек» и пр.). Далее всё это «богатство» нужно направить следователю – для этого выносится отдельное постановление, в котором перечисляется всё то, что «накопали» по делу и что именно передается следователю (п.9 инструкции).
И вот тут как раз и прячется нарушение – когда у следователя в деле оказались какие-то результаты ОРМ, которые ему «по бумагам» не передавались.
Пример: в материалах уголовного дела фигурирует какая-то аудиозапись, полученная в результате ОРМ. Но в постановлении никаких упоминаний этой аудиозаписи нет. Не передавалась эта запись и иным путем (например, просто рапортом). Это не только нарушение порядка передачи результатов ОРМ в дело – это ещё и невозможность установить источник доказательства, оценить процессуальный путь его получения, что делает доказательство недопустимым.