Закат Европы. Том 2. Всемирно-исторические перспективы
Шрифт:
** За которыми стоит этрусское право, праформа древнеримского. Рим был одним из этрусских городов.
Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.
Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами тт-оAiTei'a, го/ао? в противоположность древним названиям веа^си или p-fJTpal***.
*** Busolt, Griech. Staatskunde, 1920, S. 528.
Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации?
Уже
Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над вещами и совершенно независимое от политикоэкономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и такого абстрактного права в исторической действительности не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает держащее в своих руках фактическую власть сословие, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя всеобщности одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это есть справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Либо они содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (•л-о/^теих) в связи с частным правом (ro/xoi) в духе равноправия, или предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров*,
* Что нам важно поэтому в праве XII таблиц – это не мнимое их содержание, от которого уже ко времени Цицерона не сохранилось ни одной подлинной фразы, но сам политический акт кодификации, который по тенденции соответствует свержению тирании Тарквиниев олигархией сената, и нет сомнения, что XII таблиц и были призваны подстраховать на будущее этот успех, подвергавшийся тогда опасности. Текст, который мальчики во времена Цезаря выучивали наизусть, постигла та же судьба, что и списки консулов древнейшего времени, в которые стали имя за именем заносить представителей тех родов, которые достигли богатства и влияния намного позже. Паис и Ламберт, которые в последнее время отвергают это законодательство напрочь, возможно, и правы: неправомерно вносить в XII таблиц все, что считалось их содержанием впоследствии, но не в связи с политическими происшествиями ок. 450 г. до Р. X. 95
такую???????? которая должна будет подкрепляться частным правом. Лишь привыкшие к своему долговременному праву западные историки недооценили значение этой связи. Античный же человек прекрасно понимал, что здесь имело место. То, что создали децемвиры, было в Риме последним правом в чисто патрицианском духе. Тацит характеризует его как завершение справедливого права (finis aequi juris, Анналы III 27). Ибо как после свержения децемвиров на сцену являются, неся в себе отчетливую символику, трибуны, также числом десять, так и за работу против jus XII таблиц и лежащей в их основе конституции принимаются постепенно их подрывающие leges rogatae"0, народное право, которое с чисто римской настойчивостью стремится к тому же, что одним махом реализовал Солон против созданной Драконтом TTdTjOto? TToAtTcia, правового идеала аттической олигархии. Начиная с этого времени «Драконт» и «Солон» – боевые кличи в длительной борьбе между олигархией и демосом. В Риме этому соответствовали учреждения сената и трибуната. Спартанская конституция («Ликург») не только являла собой идеал Драконта и XII таблиц, но и сохранила его. Два царя, если сравнить это с аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили от положения тиранов-Тарквиниев к положению трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими
Между тем Рим сделался большим городом – в смысле античного позднего времени. Городская интеллигенция98 все в большей степени подавляла крестьянские инстинкты*.
* Ср. гл. II I.
В соответствии с этим в правотворчестве, приблизительно с 350 г., помимо lex годata, народного права, появляется lex data, должностное право преторов. Борьба между духом права XII таблиц и lex rogata отходит на задний план, и эдиктовое законодательство преторов делается игрушкой в руках у партий.
Уже очень скоро претор оказывается средоточием как законодательства, так и правовой практики, и то, что jus civile городского претора в том, что касается области его применения, отступает перед jus gentium, перед правом «прочих», находящимся в компетенции praetor peregrinus.9, действительно отвечает политическому распространению римской мощи. Поскольку в конечном итоге все население античного мира, не обладавшее римским гражданством, принадлежало к этим «прочим», jus peregrinum10 города Рима фактически становится имперским правом. Все прочие города (а даже альпийские народы и кочующие племена бедуинов организуются в административном отношении как «города», civitates) обретают свое собственное право лишь постольку, поскольку римское право не содержит никаких соответствующих определений в отношении чужестранцев.
Конец античного правотворчества как такового знаменует edictum perpetuum101, изданный по распоряжению Адриана (ок. 130); в результате ежегодно издававшиеся правовые нормы преторов, обретшие стабильность еще задолго до этого, были приве. дены к единой форме и дальнейшие изменения были запрещены. Как всегда, претор был обязан открыто оповещать о «праве своего года», и право это было действенным лишь в силу его должностных полномочий, но не как закон государства; однако теперь претор должен был придерживаться установленного текста*.
* Sohm, Institutionen, 14. Ausg., S. 101.
Это то самое знаменитое «окаменевание должностного права», подлинный символ позднейшей цивилизации**.
** Lenel, Das edictum perpetuum, 1907. L. Wenger, S. 168.
С эллинизмом начинается античное правоведение, планомерное постижение применяемого права. Поскольку правовое мышление предполагает в качестве своей субстанции политические и экономические отношения, точно так же, как математическое мышление- познания в физике и технике***,
*** Уже школьная таблица умножения предполагает при подсчете знакомство с элементами динамики.
уже очень скоро Рим сделался городом античной юриспруденции. Точно так же и в мексиканском мире именно победоносные ацтеки в своих высших школах, таких, как Тешкоко, по преимуществу культивировали право. Античная юриспруденция – это наука римлян, и она так и осталась единственной их наукой. Как раз тогда, когда творческая математика пришла с Архимедом к своему завершению, с «Tripertita» Элия (198 г., комментарий к XII таблицам) началась литература по праву****. Ок. 100 г. Муций Сцевола написал первый систематический курс частного права. Годы с 200 по О являются периодом «классического правоведения» в подлинном смысле, хотя это название сегодня широко и достаточно превратно применяется к периоду раннеарабского102 права. По обрывкам той литературы оказывается возможным определить всю меру отстояния мышления одного периода от другого. Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – .к примеру, правовой ничтожности или оспоримости. «Из всего этого делается совершенно очевидно, что служить для нас образцом научного метода римляне никак не могут»*****.
**** v. MayrU I, S. 85. Sohm, S. 105. ***** Ленель в Enzykl. d. Rechtswiss. I, S. 357.
Завершали все школы сабинианцев и прокулианцев – от времени Августа и приблизительно до 160 г. Это научные школы, подобные философским школам в Афинах; возможно, что в них в последний раз дала о себе знать противоположность между сенатской и трибунской (цезарианской) концепциями: среди сабинианцев значатся два потомка убийц Цезаря; одного из прокулианцев избрал своим преемником Траян. Между тем как разработка методики была в существенных чертах завершена, здесь происходит практическое объединение древнего jus civile и npeTOpcKorojus honorarium103.