Антропология права. Статьи, исследования
Шрифт:
Другой подход, характерный для ученых XIX в., направленный на изучение «примитивного» права, следует, видимо, определить как антропологический. Он также развивался в рамках эволюционной научной парадигмы, но здесь анализировался процесс развития не собственно юридических норм, а общественных институтов традиционных обществ. Правовые же нормы в рамках этого подхода рассматривались как результат закономерной эволюции этих институтов, предшествовавших государству. Работы этих ученых в основном построены на этнографических материалах. Одним из самых ярких антропологов-эволюционистов является также юрист по образованию Л. Г. Морган (1818-1881). Наследие этого ученого высоко оценивается социально-культурными антропологами и сегодня (Гиренко 1991:7-19).
На материалах исследования североамериканских индейцев Л. Морган, в отличие от Г. Мэна,
Данное положение Л. Моргана было, по-видимому, воспринято М. Ковалевским, который также придерживался точки зрения о первичности материнской правовой организации. Похоже, именно поэтому он упорно искал у кавказских народов пережитки материнского права, в ряде случаев, как ему казалось, находил их и очень сокрушался, что нигде не удалось обнаружить его существование в полном объеме (Ковалевский 1890, т. 2: 112-118). Когда же подобные «пережитки» не фиксировались, он считал необходимым этот факт чем-то объяснить, так как он подрывал основы эволюционной теории. Например, отсутствие у горцев Дагестана почитания дяди со стороны матери, в котором ученый видел полное исчезновение «пережитков матриархата», он трактовал как влияние шариата (Ковалевский 1890, т. 2: 120-145). Однако накопленные современной антропологией этнографические данные по различным народам мира не дают никаких оснований утверждать о первичности (или вторичности) материнской правовой организации в эволюционном процессе. Например, обществу высокоразвитому в социально-экономическом плане может соответствовать родовая организация с материнским учетом родства, и наоборот. В то же время М. Ковалевский опровергал точку зрения И. Я. Бахофена, сводившего эпоху матриархата к социально-политическому доминированию женщин. Следует отметить, что подобное мнение и сейчас бытует не только в обыденном сознании, но и в научном. Например, авторы трехтомного труда «История первобытного общества», изданного в 1980-х гг., объясняли факт фиксации учеными обрядов инициации преимущественно у мужчин тем, что ко времени проведения исследований власть в традиционных обществах якобы уже перешла в руки мужчин; соответственно, обнаруживаемые случаи женских инициации трактовались как пережитки матриархата, при котором доминировали женщины (Бочаров 1992: 66).
В действительности же, вне зависимости от счета родства власть всегда принадлежала мужчинам, только в одном случае отцу и его родственникам (при патрилинейности), в другом – брату матери и его мужской родне (при матрилинейности). Именно на это и обратил внимание М. Ковалевский: «Если же мы в заключение зададимся вопросом, какое понятие о матриархате можно составить на основании данных кавказской этнографии, то мы принуждены будем сказать, что эти данные не оправдывают собой учения Бахофена о существовавшем некогда периоде женовластия. Вместо того чтобы принадлежать женщине, власть в материнском роде всецело сосредоточивается в руках ее мужских когнатов, дяди и брата» (Ковалевский 1890, т. 1:26).
Мощный толчок развития антропология права получила в 20-е гг. XX столетия. Именно тогда произошло окончательное выделение ее в самостоятельную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число публикаций. Антропология становится законодательницей моды, так как возникшие в ее рамках теоретические конструкции (функционализм, структурный функционализм) заимствуются другими дисциплинами.
Бурное развитие антропологической науки в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту отрасль знаний для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.
Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили
Главным стал концепт «культуры», которая представлялась как внутренне сбалансированная система, состоящая из присущих ей социальных институтов, обычаев, орудий и идей. Ученые стремились определить функции, которые они в этой культуре выполняли. Функция всегда позитивна, так как способствует сохранению равновесия в данной культурной системе. Поэтому в рамках функциональной парадигмы отсутствует понятие «пережиток», поскольку любой старый обычай или верование рассматривается не в качестве анахронизма (что характерно для эволюционистских воззрений), а как элемент культуры, выполняющий определенную функцию.
Здесь понимание права не увязывается с санкцией, исходящей от власти. Право определяется своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Оно выполняет прежде всего функции взаимности. Право – это сила, которая связывает индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, являясь результатом отношений взаимных обязательств.
Именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение центральной власти и государства. Иными словами, поведение индивида моделируется в первую очередь общественными отношениями, нежели нормами и инструкциями. Таким образом, предполагалось, что право существует в виде живой материи, соединяющей человеческий коллектив, которую можно познать только путем анализа человеческого поведения, организующего ткань этой материи. Б. Малиновским был сформулирован основной метод исследования, исповедуемый антропологией вплоть до наших дней, – метод включенного наблюдения, который наиболее полно отвечал требованиям исследователей по сбору научных данных.
Итак, Б. Малиновский, в отличие от историков-юристов, понимавших под правом законы, поддерживаемые политическими институтами, полагал, что «примитивные культуры» обладают своим правом (Malinowskii 1926: 73-74). Словом, то, что юристы называли обычаями, которым лишь предстояло развиться в право, антропологи функциональной школы считали действующим правом. В то же время, отрицая эволюционизм в ретроспективе, т. е. возможность исторического познания прошлого «примитивных» народов, антропологи того времени, по сути дела, придерживались тех же взглядов относительно будущего развития исследуемых ими обычно-правовых систем. Поэтому они считали, что традиционным институтам должны быть приданы функции, которые бы ускорили это развитие по европейской модели, и, наоборот, изъяты те, которые категорически ей не соответствовали (Malinowskii 1929: 142).
В результате в колониях создавались многоступенчатые судебно-правовые системы, когда одна часть населения оставалась субъектом обычного права, а другая часть – субъектом европейского. При этом рассмотрение определенных видов преступлений (убийств, например) становилось исключительной прерогативой европейских судов, так как обычно-правовые взгляды на данные виды преступлений вступали в резкое противоречие с правовой культурой представителей «цивилизации». Была также развернута работа по кодификации обычного права, т. е. по превращению обычно-правовых норм в законы, поддерживаемые колониальной администрацией. Словом, не отрицая специфику культуры как целостной гармоничной системы, в которой каждый элемент имеет свою позитивную функцию, функционализм в то же время усматривал генеральную линию развития права в «примитивных» обществах в русле «цивилизации», а практическая деятельность европейцев была направлена на поэтапное окультуривание «туземцев».