Антропология права. Статьи, исследования

Бочаров Виктор

Однако опыт развития бывших колоний в условиях независимости показал, что, несмотря на то что большинство новых государств приняло европейские модели права, обычно-правовые системы продолжают сохранять в них устойчивые позиции в качестве неформальных регуляторов общественных отношений. Не уменьшилось значение и некоторых религиозных правовых систем, прежде всего мусульманского права. Более того, по мере нарастания культурного плюрализма в самих индустриальных (постиндустриальных) обществах обычное право и там обрело важную регулирующую функцию. Это относится к различным субкультурам: этническим, религиозным, криминальным, профессиональным и т. д. Поэтому современная антропология права включила в круг своих интересов не только развивающиеся, но и развитые в индустриальном отношении общества.

Изменяется и подход к пониманию обычного права, которое не сводится теперь к «живой старине». Сегодня этот феномен можно определить как систему естественно сложившихся поведенческих норм в процессе функционирования устойчивых коллективов людей, объединенных по самым различным признакам (этническому,

возрастному, родственному, профессиональному и т. д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива (Бочаров 1999: 29). Похоже, что обычно-правовые системы, будь то архаические или современные, возникают на базе универсального алгоритма, обусловленного процессом человеческой самоорганизации, призванным обеспечить устойчивость коллектива по отношению к окружающей среде. Несмотря на то что в современном обществе государственное законодательство постоянно стремится охватить своим регулированием новые сферы человеческой жизни, происходит и обратный процесс, а именно возникновение различных областей человеческой жизнедеятельности, регулируемых обычным правом. Причем, как показывает практика, обычно-правовые системы подчас успешно конкурируют с государственным законодательством. В данной ситуации центральной проблемой антропологии права стало изучение взаимодействия различных правовых систем, предпринимаемое в рамках концепции правового плюрализма. Само это понятие отражает культурно-плюралистический характер современного общества, т. е. закономерно вытекает из факта сосуществования в нем множества культурных моделей, каждой из которых свойствен особый правопорядок, базирующийся на своем понимании равенства, свободы, справедливости и т. д. Иными словами, под правовым плюрализмом чаще всего понимается «ситуация, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном поле» (Merry 1988: 870).

«Иногда различают плюрализм „государственного права“, когда доминирующий правовой порядок допускает существование другого вида права, т. е. когда государственное право признает существование другого права и включает его в государственную правовую систему. Второй, „проникающий“ правовой плюрализм, предполагает сосуществование двух или более правовых систем, каждая из которых имеет свой собственный источник легитимности и юридической действительности» (Woodman 1995). Иными словами, в рамках правового плюрализма право не считается исключительной прерогативой государства, поскольку и другие правовые порядки могут также расцениваться в качестве права в полном значении этого слова. По существу, данный подход отрицает однолинейную эволюцию права и признает изначальную множественность форм его существования, которая никогда не будет утрачена, т. е. здесь нет ни «высших», ни «низших» правовых форм, так как все культуры равноценны. По словам К. фон Бекман, «термин „правовой плюрализм“ является подходящим средством, чтобы подчеркнуть следующий факт: между государственными правовыми системами и другими правовыми порядками гораздо больше общего, чем предпочитают считать государственники» (Бенда-Бекманн 1999: 12).

Причем понятие правового плюрализма стремится исключить какие-либо оценочные суждения в отношении тех или иных правовых систем. Как отмечает тот же ученый, «серьезное восприятие правового плюрализма и местного права вовсе не подразумевает одобрение каждой существующей правовой нормы или же одобрение какой-нибудь правовой нормы вообще ‹…› использование такого аналитического подхода не предполагает вынесение априори положительной или отрицательной оценки в отношении любого вида права, будь то государственное право или местное право. Серьезное восприятие правового плюрализма означает признание того, что он существует, что он влияет на поведение людей и на то, как практически выполняются законы. Правовой плюрализм позволяет лучше понять происходящее, ответить на вопрос: почему так часто действие того или иного закона не приносит ожидаемых результатов» (Бенда-Бекманн 1999: 19). Данная тема начала обсуждаться в западной науке в начале 1970-х годов. Основные положения концепции с каждым годом находят отклик у многочисленной аудитории ученых: юристов, антропологов, политологов и т. д. По мнению некоторых ученых, правовой плюрализм «можно рассматривать как ключевую концепцию для постмодернистского взгляда на право вообще» (Merry 1992: 357-358).

В настоящее время создана Международная комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on Folk Law and Legal Pluralism), объединяющая в своих рядах теоретиков права, антропологов и практикующих юристов. Существуют периодические издания, специально посвященные данной проблеме, а в последнее время (с 1997 г.) ежегодно проходят конференции по правовому плюрализму.

Представляется, что выдвижение этой проблемы на первый план не случайно. Де-факто она присутствовала в антропологии права с момента ее зарождения, хотя способ научного осмысления данного феномена зависел от господствовавших в общественном сознании в то время научных парадигм, которые, в свою очередь, во многом определялись общественно-исторической практикой.

Действительно, колониализм, сыгравший первостепенную роль в становлении антропологии права, принято рассматривать как сугубо социально-экономическое или политическое явление. Однако колониальный процесс – это и культурное явление, приведшее к столкновению отличных друг от друга культур, в том числе правовых. Посредством колониализма начиналась глобализация, т. е. активное распространение по

всему миру западноевропейских культурных стандартов. Если социально-экономическое и политическое доминирование над «периферией» устанавливалось европейцами достаточно легко, в силу огромного экономического и военно-технического превосходства европейских обществ, то взаимодействие на культурном уровне порождало постоянные конфликты. Например, стремление колонизаторов узаконить свое господство над «туземцами» посредством европейского договорного права не приводило к желаемым результатам. Так, договоры, предусматривавшие отчуждение земель в пользу колонистов, на практике населением не соблюдались. И становилось очевидным, что истоки такого поведения лежат не столько в низких моральных качествах «аборигенов», сколько в отличном от европейского правосознании. В частности, подобные акты заключались с местными вождями, которых европейцы считали собственниками земли. С точки же зрения «аборигенов» вожди распоряжались земельными угодьями лишь в качестве своего рода посредников между ними и их предками, считавшимися реальными владельцами этих угодий. Причем осуществление права распоряжения землей предполагало жесткое следование традициям предков, продажа же была грубейшим их нарушением. В результате не только подобные договоры оказывались нелегитимными в глазах «туземцев», но и сами вожди, заключившие их. Нередко острые коллизии возникали при назначениях колониальными администрациями местных лидеров. В частности, известны случаи, когда европейцы, желая опереться на лидера, имевшего традиционное право на власть, останавливали свой выбор на мужском потомке (сыне) предыдущего вождя, ориентируясь при этом на известные им нормы наследования титула в Европе. Однако такие назначения нередко вели к «гражданским войнам», если они происходили в обществе с матрилинейным счетом родства, в которых легитимным наследником титула был не сын, а племянник по женской линии (т. е. сын сестры вождя) (Львова 1997: 88-96).

Аналогичная история была характерна и для России. Так, введение на Кавказе более прогрессивных и справедливых (с точки зрения российских европеизированных властей) законов наталкивалось на полное непонимание их местным населением, выражавшим в связи с этим активный протест (Кондрашова 1999: 207).

Различия между российским законодательством и правосознанием кавказцев установил в ходе полевых исследований М. Ковалевский: «Нам не раз приходилось слышать жалобы на то, что тайные убийства возникли лишь со времени русского владычества, с тех пор, как введенные нами суды перестали признавать право кровного возмездия; в прежние же годы нападения на врага совершались открыто, а виновные всячески старались огласить свои деяния, видя в них исполнение священного долга, налагаемого узами родства» (Ковалевский 1886, т. 1: 7). Нередко конфликт правовых культур мог приводить и вовсе к конфузу. Например, известен случай, когда местный житель, отбывший наказание, обратился к судье с просьбой посадить его в тюрьму на новый срок за совершение того же преступления. Причина была в том, что, понеся наказание за убийство по российскому законодательству, он не был наказан по адату, и дома его ждали в лучшем случае выплата компенсации (плата за кровь), в худшем же – смерть (Иваненко 1904: 106).

Анализируя деятельность судов низшей инстанции, которым предписывалось действовать в соответствии с адатами, М. Ковалевский и здесь фиксировал культурный конфликт. Его источником был русский писарь, который, будучи носителем иной культуры, вносил инородный элемент в местное судопроизводство: «Сами аульные суды – подобие наших волостных судов – не всегда придерживаются в своих решениях чисто народных начал права и процесса. Главную роль в них играет писарь, ведущий на русском языке протоколы… Осетины жаловались мне: всемогущий на суде писарь, обыкновенно невежда в местных обычаях, вносит в порядок разбирательства процессов правила, далеко не отвечающие туземному праву» (Ковалевский 1886, т. 1: 225).

Однако осмысление процесса культурного взаимодействия в рамках эволюционной теории расценивало «периферийные» культуры исключительно в категориях «неразвитости» или «отсталости». Практическая же политика при данном понимании проблемы была ориентирована на замену обычно-правовых систем европейскими эквивалентами. При этом колониализм обретал гуманистический пафос. Переход к функциональному осмыслению культурного процесса во многом был мотивирован колониальной практикой, продемонстрировавшей, что замена одного права другим попросту невозможна. Однако, несмотря на признание функциональной парадигмой за каждым элементом культуры, включая право, выполнение позитивной функции, на практике существовала лишь возможность бытования некоторых обычно-правовых норм, не противоречивших главным принципам «цивилизации». В то же время мнение европейцев о судьбе обычно-правовых систем в будущем оставалось неизменным, а именно: их смена каким-либо европейским аналогом представлялась неотвратимой.

Общий методологический посыл, который роднит оба подхода, – это отождествление «общества» и «культуры» и, как следствие, общественного прогресса с прогрессом культурным. Если первый действительно предполагает смену более простых типов общественных отношений более сложными вариантами (коллективная собственность уступает место частнособственническим отношениям, натуральный обмен – товарно-денежным отношениям и т. д.), то в сфере культуры прогресс означает нарастание множественности форм, когда новые формы не отменяют старые, а сосуществуют наряду с ними. Более того, вновь возникающе явления зачастую могут выступать в традиционной форме, как, впрочем, и наоборот. Короче говоря, одним из критериев развитости культуры является множественность присущих ей форм.