Основные проблемы гражданского права

Покровский Иосиф Алексеевич

*(38) Мое отрицательное отношение к школе "свободного права" вызвало по преимуществу возражение со стороны рецензентов моей книги (М. Я. Пергамент, А. Э. Нольде, Б. А. Лаппа-Старженецкая). Они рекомендуют в этом вопросе некоторую среднюю, примирительную, позицию. Не сочувствуя крайностям нового направления, они желают "удержать его в границах действительной необходимости" (А. Э. Нольде, М. Я. Пергамент); не одобряя "каучуковых параграфов", они полагают, что в известных случаях свободное судейское усмотрение может быть все же полезным (Е. А. Лаппа-Старженецкая). Но мои взгляды на этот вопрос с логической неизбежностью вытекают из принимаемого мною постулата определенности права как непременного предположения самой личности, как некоторого неотъемлемого права ее по отношению к обществу и государству. Эта же точка зрения не позволяет мне последовать за уважаемыми рецензентами и отступить

на указываемую ими примирительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Если оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами "действительной необходимости"; если же оно - зло, т. е. нечто, противоречащее самому понятию права, то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы "свободного права" свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: недаром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого "прагматизма" и "релятивизма". И всякое затушевывание этой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного "фрейрехтлерства", будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным злом, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, благо чести и т. д., - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь в особенности имеют значение слова Beudant'a (цит. выше сочинение, стр. 2): "Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tеt ou tard la discipline de la force".
– Равным образом неясно рекомендуемое "примирение" и с практической стороны. Где "границы действительной необходимости" и чем предполагается удержать судейское усмотрение от извращения в судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения "усмотрения" от "произвола"? Как бы ни старались наука и практика "конкретизировать содержание внезаконных критериев" (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м а (1. cit., t. II, р. 105-106): "Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la loi, quoique utile dans ses effets immediats.doit etre un objet d'effroi pour l'avenir, II у a de homes, et meme de homes etroites, au bien qui pent resulter de cet arbitraire, mais il n'y en a point au mal possible, il n'y en a point a l'alarme".

*(39) Archiv filr burg. Recht. Bd. 32 и 34.

*(40) Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'etat. 1908.
– Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon. 1912.

*(41) В частности, все "новое" учение Дюги заключается уже в следующих словах О. Конта ("Catechisme positiviste", p. 288 и сл.): "La notion du droit doit disparaitre du domains philosophique... Le positivisme n'admet que des devoirs... Tout droit humain est absurde autant qu'immoral. Et puisqu'il n'existe pas de droit divin, cette notion doit s'effacer completement comme purement relative au regime preliminaire et directement incompatible avec l'etat final, q u i n'admet que des devоirs d' a p r e s d e s fonctions".

*(42) Grundztlge der Rechtsphilosophie. 1914, стр. 52.

*(43) Проект обязательственного права. Кн. V. Объяснения к ст. 1066, ср. Объяснения во второй редакции, ст. 1037, в том же духе.

*(44) Например, Dernburg. Btlrg. Recht. Bd. I, 1902, стр. 110, прим. II: "Ein narrisches, vemtln-ftigen Zweckes entbehrendes Verhalten ist gleichzustellen".

*(45) См. Покровский. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. 1913".

*(46) См. об этом статьи Б. AdIer'a ("Die Personlichkeitsrechte im allg. bilrg. Oesetzbueh") и J. Mauсzk'a ("Die Anvendung der Theorie der Interessenkollisionen auf die angeborene Rechte") в "Festschrift zum Jahrhundertfeier des allg. bilrg. Gesetzbuchs". 1911. Bd. II.

*(47)

См. Protokolle der Kommission filr zweite Lesung des Entwurfs des Btlrg. Gesetzbuchs. I, стр. 45.

*(48) См. цит. статья AdIer'а, стр. 253-254.
– Покровский. Право на честь - в "Вестнике гражданского права". 1916, кн. 4.

*(49) Protokolle. Bd. I, стр. 281. См. Покровский. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. 1913.

*(50) Protokolle. Bd. I, стр. 281.

*(51) Покровский. Обязательства из деликтов в проекте Гражданского уложения.

*(52) См. об этом В. Ельяшевич. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910.

*(53) Более подробные сведения см. в брошюре проф. Пергамента: К вопросу о правоспособности юридического лица. 1909.

*(54) L. cit., стр. 643.

*(55) См. Салейль, 1, cit., стр. 638 и cл.

*(56) См. J. Mauczka. Die Anwendung der Theorie der interessenkollisionen auf die angeborenen Rechte - статья в "Festschrift zum Jahrhundertfeier des Allg. bilrg. Gesetzbuchs". Bd. II, стр. 283.

*(57) См. об этом А.И.Каминка. Предпринимательские союзы. 1909 г., И. М. Гольдштейн. Синдикаты и тресты и современная экономическая политика. 1912 г., его же. Экономическая политика. Изд. 2-е 1913 г.

*(58) Краткий обзор этих вопросов см. у Л.С.Таля. Тарифный (коллективный) договор как институт гражданского права. 1909 г.

*(59) Die sociale Entwickelung der Neuzeit в "Archiv fur Rechts - und wirtschaftsphilosophie". Bd. VII.1913-1914, стр. 271.

*(60) Was ist Arbeitsschutz? в том же Archiv. Bd. VI. 1912-1913, стр. 510-511.

*(61) См. Сruet. La vie du droit, стр. 152 и cл.

*(62) См. Cruet, I. cit., стр. 223. "La loi oblige aujourd'hui par son contenu plut6t que par son origine, et. si c'est une bonne loi, lui obeir n'est pas un devoir, c'est un besoin". Стр. 236: "La veritable sanction des lois est l'assentissement du plus grand nombre..." - Bougie. Le solidarisme, 1907, стр. 68:"Au fur et a mesure que les membres de la societe deviendront plus "conscients", il deviendra de plus en plus difficile de leur imposer un ordre social aux conditions duquel, s'ils avaient ete consultes en effet, ils n'ueraient pas consent!". "Quand la theorie de Rousseau ne serait le reflet d'aucune realite historique, il reste, qu'elle eclaire nettement notre ideal".

*(63) Мах Neustadt. Das Eherecht. Kritishe Studien. 1910, стр. 73.

*(64) Еще и в настоящее время этот взгляд полностью поддерживается представителями церковного (католического) правовоззрения. Характерны в этом смысле откровенные заявления небезызвестного в юриспруденции иезуита Cathrein'a в его Moralphilosophie 5-te Aufl. Bd. II (1911): "Die Ehe ist also ihrer Natur nach eine Institution, deren Hauptzweck nicht das personliche wohl der Ehegatten, sondem das wohl der menschlichen Art Gattung), die wtlrdige Erhaltung und Fortpflanzung des Menschengeschlechts ist".
– Конечно, прибавляет он, и личное благо супругов "vom Zweck des Ehebundes nicht ausgeschlossen", но "die Ehe hat an erster Stelle dem wohl der Art zu dienen und nich personlichen Interessen". Или, наконец, в еще иной форме: "Zweck des menschlichen Lebens aufErden ist der Dienst Gottes, und Aufgabe der Ehe ist es, die Reihen der Diener Gottes, die sich durch den Tod bestandig lichten, ausaifiillen"

*(65) Motive. IV, стр. 567.

*(66) См. Веntham. Traite de legislation. Т. II, р. 216. "Vivre sous I'autorite perpetuelle d'un homme qu'on deteste c'est deju un esclavage. Etre contrainte de recevoir ses embrassements, c'est un malheur trop grand pour avoir ete tolere sous l'esclavage meme. On a beau dire que lejoug est reciproque: la reciprocite ne fait que doubler le malheur".

*(67) Entwurfund das deutsche Recht., стр. 449.

*(68) Cм. Rossel et Mentha. Manuel du droit civil suisse. I, стр. 242 и cл.

*(69) Dеrnburg. Das bflrgerliche Recht. Bd. IV (1903), s. 123.

*(70) Deutsches Privatrecht. Bd. II (1905). s. 358.

*(71) Eriatlterungen zum Vorentwurf. 1902. s. 476.

*(72) См. Трепицын. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. 1907.

*(73) К.Вinding. Did Ungerechtigkeit des Eigentumserwerbs vom NichteigentOmer. 1908.

*(74) Гражданское право и неимущие классы населения. Перев. "Библ. Просвещения", стр. 122

*(75) J. КоhIеr. Recht und Personlichkeit in der Kultur der Gegenwart. 1914. s. 171.
– См., впрочем, любопытные страницы о "security" динамической и статической y R.Demogue. Les notions fondamentales du droit prive. 1911.