Порядок без права. Как соседи улаживают споры
Шрифт:
Сам Коуз в полной мере осознавал, что получение информации, ведение переговоров, заключение соглашений, а также судебные споры потенциально сопровождаются издержками, а значит, его аллегория о фермере и скотоводе не может точно отобразить, как сельские землевладельцы отреагируют на изменение законодательства в области нарушения чужих владений [10] . Некоторые исследователи «экономики и права», однако, кажется, действительно убеждены, что трансакционные издержки часто незначительны, когда в конфликт вовлечены всего две стороны [11] . Тем самым такие исследователи могут предположить (хотя сам Коуз, вероятно, не стал бы этого делать), что эта аллегория верно изображает то, как сельские землевладельцы решают споры о нарушении скотом границ чужих владений.
10
Коуз разработал эту аллегорию не для того, чтобы описать поведение, а, скорее, для того, чтобы проиллюстрировать совершенно теоретическое положение о фантастическом мире нулевых трансакционных издержек. Сам он всегда был решительным защитником дела эмпиризма. См.: Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the Law 174–179 (1988).
11
Некоторые коллеги Коуза из Чикагского университета заявили о приверженности такому допущению в 1960-е гг. См., напр.: Walter J. Blum and Harry Kalven, Jr., Public Law Perspectives on a Private Law Problem 58–59 (1965); Harold Demsetz, “When Does the Rule of Liability Matter,” l J. Legal Stud. 13, 16 (1972) (трансакционные издержки «представляются пренебрежительно малыми», когда бейсболист договаривается со своим клубом). В настоящее время консенсус, даже среди представителей чикагской школы, заключается в том, что переговоры в ситуациях двусторонней монополии могут быть затратны, потому что стороны могут вести себя стратегически.
Округ Шаста, Калифорния, – идеальное место для изучения реализма предпосылок, которые лежат в основе как аллегории фермера-скотовода в частности, так и «права и экономики» в целом. Большая часть сельских земель округа Шаста представляет собой «открытое пастбище». На открытом пастбище владелец крупного рогатого скота обычно не несет юридической ответственности за ущерб, возникший в результате случайного нарушения чужих владений на неогороженной земле. Однако с 1945 года особый законодательный акт Калифорнии уполномочил окружной совет Шасты, избираемый руководящий орган этого округа, «закрывать пастбища» в отдельных районах округа. Предписание о закрытии пастбища наделяет скотовода строгой ответственностью (то есть ответственностью даже в случае отсутствия небрежности) за любой ущерб, который его скот может нанести при нарушении чужих владений на территории, определенный предписанием. Окружной совет Шасты применил свою власть для закрытия пастбищ в десятках случаев после 1945 года, тем самым изменив для некоторых территорий то самое распределение ответственности, которое Коуз использовал в своем знаменитом примере. Первая часть этой книги описывает, как (если это происходило) правовое различение между открытыми и закрытыми пастбищами повлияло на поведение в сельской местности. Оказалось, что соседи в округе Шаста не стали вести себя так, как Коуз изображает это в аллегории фермера и скотовода [12] . Соседи на самом деле обладают сильной склонностью к сотрудничеству, но они достигают совместных результатов не путем переговоров, исходя из законно установленных прав, как это предполагается аллегорией, а, скорее, путем разработки и применения адаптивных норм добрососедства, которые получают преимущество перед формальными юридическими правами. Хотя выбранный путь не соответствует тому пути, который предполагается аллегорией, достигнутый результат в точности соответствует предсказанному Коузом: координация для взаимной выгоды без участия государства.
12
Кроме преувеличения сферы действия закона, аллегория Коуза неправильно определяет основные риски, связанные с отбившимся скотом. В округе Шаста важнейшими рисками были не те, что связаны с посевами соседей, а те, что связаны с автомобилистами и самими животными. См. главу 5.
Распространенность порядка без права
Результаты исследования в округе Шаста увеличивают архив свидетельств того, что обширные сегменты социальной жизни располагаются и формируются вне сферы действия права. Но несмотря на то, что свидетельств становится все больше, пределы права все еще слишком мало принимаются во внимание. В повседневной речи, например, часто можно услышать фразу «Закон и порядок», которая подразумевает, что государство монополизирует контроль неправомерных действий. Это понятие ложно – настолько ложно, что оно стало поводом для косвенной критики, которую отражает название этой книги.
Порядок часто возникает спонтанно. Хотя это утверждение поддерживается многими другими авторами [13] , оно все еще воспринимается как противоречащее здравому смыслу, и его невозможно повторять слишком часто. Вовсе не удивительно, что государственники, выступающие за расширение роли правительства, в недостаточной степени принимают во внимание неиерархические системы социального контроля. Удивляет то, что наиболее активные сторонники децентрализации часто совершают подобную ошибку. Пример Коуза в этом отношении показателен. Хотя его работа, несомненно, направлена против государственного вмешательства, в «Проблеме социальных издержек» он занимает позицию «правового централизма», согласно которой государство выступает в качестве единственного создателя действующих правил, наделяющих правами индивидов. Делая это, Коуз повторяет просчет, который восходит, по крайней мере, к Томасу Гоббсу. Согласно Гоббсу, в отсутствие Левиафана (правительства), который отдает команды и обеспечивает их исполнение, мир был бы погружен в непрекращающуюся гражданскую войну. Свидетельство округа Шаста показывает, что Гоббс явно поспешил приравнять анархию к хаосу. Многие, в особенности повседневные, правомочия могут возникать спонтанно. Люди могут дополнять, а на самом деле и заменять государственные правила своими собственными [14] .
13
Двумя классическими источниками являются: Charles Lindblom, The Intelligence of Democracy 3–6 (1965) (яркое объяснение возможности координации без иерархии) и Friedrich Hayek, The Road to Serfdom 35–37 (1944) (объяснение того, почему можно ожидать, что плановая экономика будет работать хуже, чем экономика, в которой отсутствует планирование). Некоторые важные последующие работы в том же ключе приведены ниже, в примеч. 19–21.
14
Более полное обсуждение этого вопроса см. в главе 8, текст, сопровождающий примеч. 1–44. В последние годы Гоббса мусолят почти также много, как и Ричарда Никсона в его лучшее время. См., напр.: Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation 4 (1984); Peter Singer, The Expanding Circle: Ethics and Sociobiology 23–24 (1981); Michael Taylor, Anarchy and Cooperation 3, 7, 98–118 (1976).
Внимательный наблюдатель может найти в повседневной жизни обильные свидетельства работы неиерархических процессов координации. Рассмотрим развитие языка. Миллионы людей постепенно помогли сформировать английский язык в чрезвычайно богатую и ценную институцию [15] . Те, кто участвовал в этом, действовали без помощи государства или любого иного иерархического координатора. Изобретатели, придумавшие используемые в этом предложении слова, анонимны. Журнал Time, издание, обязанное своей жизненной силой английскому языку, не может признать (даже задним числом) «человеком года» никого из архитекторов своего языка.
15
Английский мы используем здесь для иллюстрации потому, что эта книга написана на этом языке. Само собой разумеется, что многие другие языки менее неправильны (лучше скоординированы), чем английский.
Рассмотрим рост городов. В XIX веке несколько миллионов человек на Среднем Западе объединили усилия, чтобы построить город Чикаго. Никто не руководил этой деятельностью, а каждый единичный актор внес в нее только свой небольшой вклад. На самом деле, именно тот факт, что рост Чикаго был неуправляемым, способствовал столь быстрому развитию этого города.
Рассмотрим работу рынков. Каждый день сотни тысяч людей участвуют в снабжении продовольствием, которое необходимо для жизнеобеспечения 7 миллионов жителей Нью-Йорка. Ни один индивид не знает, как совершается этот общий подвиг, и никто не идет на работу, думая об этой общей цели. Тем не менее ньюйоркцы неизменно находят еду на полках магазинов. Это происходит потому, что множество людей сознательно выполняют мелкие задачи, которые требуют от них знания только того, как их конкретная задача сочетается с задачами их ближайших соседей по системе поставок продовольствия. Например, фермер, возделывающий пшеницу в Канзасе, должен знать, как выращенное им зерно доставляется на местный элеватор, но ему не нужно знать, как хлеб, испеченный из его пшеницы, доставляется из нью-йоркских пекарен в нью-йоркские супермаркеты. Разумно ли поступит мэр Нью-Йорка, если назначит «царя» для контроля за жизненно важной деятельностью по снабжению продовольствием? Каждый, кто ответит на этот вопрос отрицательно, внутренне понимает, что нерегулируемые рыночные процессы могут снабжать продовольствием более эффективно, чем это сделала бы специально созданная иерархия.
Наконец, рассмотрим наиболее уместный пример действия неформального контроля над поведением на примере полемики, которая возникла в 1989 году по поводу сожжения флага. В июне этого года решением Верховного суда было установлено, что I поправка Конституции защищает от уголовного преследования тех лиц, которые сжигают флаг, чтобы совершить символическое заявление [16] . Это решение стало причиной политической схватки. Противники сожжения флага утверждали, что «должен быть закон» против таких действий. Президент и многие другие, менее значимые, политические фигуры стали добиваться принятия законов, в том числе поправки к Конституции, чтобы снова криминализировать эту деятельность. Сторонники рекриминализации, несомненно, понимали, что дело касается преимущественно символической битвы. Однако они, по-видимому, также считали, что принятие закона будет выполнять инструментальную функцию предотвращения сожжения флага. В этой связи они, казалось, во многом не обращали внимания на силу неформальных средств социального контроля. К худу ли, к добру, неформальные социальные силы на практике оказались мощным ограничителем осквернения национальных символов в общественных местах. Демонстрант, собирающийся сжечь национальный
16
Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989). См. также: United States v. Eichman, 110 S. Ct. 2404 (1990) (Этим судебным решением было установлено, что принятый в 1989 г. Flag Protection Act (Закон о защите флага) нарушает I поправку.)
17
См.: L. Gordon Crovitz, “On the Flag, the Justices Make Dukakis’s Mistake,” Wall St. J, July 6, 1989, at A12, col. 3 (в статье сообщается, как свидетели использовали силу, чтобы предупредить сожжение флага и наказать тех, кто пытался его совершить 4 июля в Олбани, Литл-Роке, Миннеаполисе и Нью-Йорке). В надежде поощрить реакцию подобного рода некоторые законодатели штата Луизиана настаивали на снижении меры уголовной ответственности, применимой к тем, кто осуществляет неформальное наказание осквернителей флага. См.: Wall St.J, June 5, 1990, at B8, col. 5.
Выйти из трясины? Применение теории к исследованиям права и общества
Исследователь неформальных норм может найти много ценного в работах тех ученых, которые работают в рамках движения «право и общество», одного из наиболее значительных направлений исследований права. Среди приверженцев правовых научных школ сторонники подхода «право и общество», особенно те, кто следуют традиции Уилларда Херста, обычно наиболее ревностно привержены полевым исследованиям [18] . Корни работ большинства исследователей права и общества находятся не в экономической теории, а в большей степени в гуманитарных общественных науках, таких как история, социология и антропология. Возможно, в результате этого некоторые из таких ученых считают, что паттерны человеческого поведения в значительной степени подвержены изменениям и зависят от исторических обстоятельств. Как правило, исследователь с подобным мировоззрением сопротивляется разработке полевых исследований для проверки заранее сформулированной гипотезы. Более того, если такой исследователь находится под влиянием Клиффорда Гирца, то он, скорее, будет нацелен только на подготовку подробных повествований, отражающих «местное знание» исследуемой культуры [19] . Напротив, исследователи в области «права и экономики» редко уклоняются от того, чтобы применить в любом контексте модель рационального, нацеленного на преследование собственных интересов человеческого поведения, которую они заимствуют из экономической теории.
18
Необходимо отметить, что многие сторонники права и экономики также предпринимали полевые исследования. Пионерные экономические исследования того, как люди координируют свою деятельность, столкнувшись с трансакционными издержками, включают: Steven N. S. Cheung, “The Fable of the Bees: An Economic Investigation,” 16 J.L. & Econ. 11 (1973) [Рус. пер.: Чюн С. Н. С. Басня о пчелах: экономическое расследование // Вехи экономической мысли. Экономика благосостояния и общественный выбор. Т. 4. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 339–370. – Примеч. пер.] и Ronald H. Coase, “The Lighthouse in Economics,” 17 J.L. & Econ. 357 (1974) [Коуз Р. Маяк в экономической теории // Коуз Р. Рынок, фирма и право. М.: Дело, 1993. С. 169–192. – Примеч. пер.]. См. также: Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, “Experimental Law and Economics: An Introduction,” 85 Colum. L. Rev. 99 (1985) (статья включает библиографию о лабораторных экспериментах).
19
См. ссылку на работу К. Гирца в примеч. 1. Многие исследователи права и общества считают «гирцизм» недостаточно научным и в большей степени склонны делать обобщение.
Можно подумать, что сторонники обоих лагерей не могут не заметить неоспоримые преимущества объединения теории «права и экономики» с данными полевых исследований, полученных в рамках подхода «право и общество». Но на самом деле, эти две группы исследователей разделяет пропасть [20] . Они публикуются в различных журналах [21] . Они проводят отдельные конференции. Кажется, они очень редко читают, а еще меньше цитируют статьи представителей другого лагеря. Хотя причиной этого отсутствия взаимного обогащения может быть незнание рабочего языка чужой дисциплины, оно также частично вызвано отсутствием взаимного уважения и даже презрением к тому виду работы, которую осуществляет другая группа. Лишь немного преувеличив, можно сказать, что исследователи «права и экономики» считают, что группе «право и общество» не хватает научной сложности и точности, а исследователи «права и общества» убеждены, что теоретикам «права и экономики» недостает не только связи с реальностью, но и чело-вечности.
20
Наиболее известным описанием разногласий между учеными, придерживающимися разного мировоззрения, является прочитанная в 1959 г. лекция Ч. П. Сноу «Две культуры». Сноу рассматривает литературную интеллигенцию и ученых-физиков как две полярные противоположности и размышляет о том, не составляют ли представители общественных наук еще и третью культуру. См.: C. P. Snow, The Two Cultures: and a Second Look 8–9 (2d ed. 1965). Тот факт, что два лагеря исследователей общественных наук, интересующихся эмпирическим изучением права, встретились с трудностями во взаимодействии, говорит о правоте Сноу и объясняет его затруднение классифицировать представителей общественных дисциплин.
21
Названия ключевых журналов в этих областях говорят сами за себя – это Journal of Law & Economics и Law & Society Review. Кроме того, «еще большими католиками» являются журналы Journal of Legal Studies, редакция которого в основном ориентируется на статьи по «праву и экономике», и Law & Social Inquiry, где публикуются статьи по «праву и обществу».
Я написал эту книгу, крепко стоя каждой ногой в каждом из противоположных лагерей. «Право и экономика», направление, в котором я преимущественно работал до начала этого исследования, предоставило аллегорию, которая вдохновила его проведение. Более того, теоретический анализ неформального порядка основан на модели рационального актора, то есть той модели человеческого поведения, которая используется в экономической теории и теории игр. Однако в полевой работе в округе Шаста использовались исследовательские методы верных приверженцев права и общества, таких как Стюарт Маколей и Г. Лауренс Росс [22] . После достаточно обширного знакомства с литературой в обеих областях, я должен признаться в своем подозрении о том, что исследователи «права и общества» в настоящее время лучше, чем исследователи «экономики и права», способны дать предварительную оценку сути того, что было обнаружено в округе Шаста, поскольку они лучше понимают значение неформального социального контроля [23] . Однако, чтобы представители лагеря «право и общество» не начали злорадствовать, я должен их предупредить, что последняя часть этой работы, в которой осуществлена попытка развить теорию норм, оказывается перчаткой, брошенной в их сторону.
22
Наиболее известные работы этих авторов: Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963); H. Laurence Ross, Settled Out of Court (rev. ed. 1980). Сами исследователи «права и общества» также жалуются на скудость полевых исследований по вопросам разрешения споров в современных Соединенных Штатах: «Как это ни парадоксально, у нас есть гораздо лучшие данные о разрешении споров в индийских деревнях, мексиканских городах и восточноафриканских племенах, чем о том, как осуществляется этот процесс в американских сообществах» William L. F. Felstiner, “Influences of Social Organization on Dispute Processing,” 9 L. & Soc’y Rev. 63, 86 n. 28 (1974). Об исследовании, в наибольшей степени похожем на проведенное в округе Шаста, см. в: Julio L. Ruffini, “Disputing over Livestock in Sardinia,” in The Disputing Process: Law in Ten Societies 209 (Laura Nader and Harry F. Todd, Jr., eds. 1978). Руффини обнаружил, что пастухи на Сардинии опираются на самопомощь, а не на формальные правовые процедуры для разрешения споров о скотокрадстве. О подобном проекте, основанном на библиотечном исследовании, см. в: Kenneth Vogel, “The Coase Theorem and California Animal Trespass Law,” 16 J. Legal Stud. 149 (1987), это эконометрическая оценка влияния постановлений о закрытии пастбищ в Калифорнии XIX в. Критику методов Вогеля см. у Донахью, примеч. 4 выше, 551 n. 6.
23
Большинство экономистов, например, не смогли бы предвидеть тот факт, что расчеты между соседями в округе Шаста обычно предполагают натуральные, а не денежные платежи, а также то, что сельские жители, участвующие в политических баталиях по поводу правовых аспектов нарушения чужих владений, в основном обеспокоены символическими, а не материальными результатами. Эти наблюдения предлагаются не для того, чтобы принизить экономический анализ, а для того, чтобы указать на то, каким образом он может быть обогащен. См. общий обзор в: Ellickson, “Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law-and-Economics,” 65 Chi.-Kent L. Rev.23 (1989).