Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Стригунова Дина

В связи с тем, что соглашение о применимом праве направлено на «обслуживание» международного коммерческого договора, в литературе нередко ставится вопрос о признании его зависимым от международного коммерческого договора или, наоборот, автономным по отношению к нему.

В правовой науке сформировалось две основные позиции относительно автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору. В соответствии с первой из них, сформулированной А.Б. Покровской, соглашение о применимом праве не является автономным от частноправового договора, осложненного иностранным элементом [173] . Однако большинство других отечественных и зарубежных ученых придерживаются позиции, признающей автономный характер соглашения о применимом праве [174] . На автономность соглашения о применимом праве указывают положения ст. 7 «Отделимость» (Severability) Гаагских принципов по выбору

права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которым выбор права не может быть оспорен на том основании, что международный коммерческий договор, к которому избрано право, признан недействительным. Мнение об автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору находит поддержку в отечественном арбитраже [175] .

173

Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 6–7.

174

Rabel Е. The Conflict of Laws: A Comparative Study. 2nd ed. / Prep, by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in General. Michigan, 1960. P. 369; Рубанов А.А. Институт «автономии воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. – С. 216; Nygh Р. Op. cit. Р. 86; Малкин О. Ю. Указ. соч. – С. 52–54; Асосков А.В. Указ. соч.

175

Напр.: Решение МКАС по делу № 66/2001 от 5 ноября 2001 г.//Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. /Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. – С. 148–153.

Ученые, признающие автономность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору, объясняют свою позицию, как правило, тем, что признание определенных юридических последствий в отношении одного из них не всегда означает аналогичные юридические последствия в отношении другого [176] . Соглашаясь с данным мнением, в то же время полагаем, что автономность соглашения о применимом праве не означает его полной изолированности от международного коммерческого договора. Говоря об автономности соглашения о применимом праве, речь следует вести о его относительной самостоятельности, относительной независимости по отношению к международному коммерческому договору. Самостоятельность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору проявляется прежде всего в том, что недействительность одного из них не означает недействительности другого. Связанность соглашения о применимом праве и международного коммерческого договора проявляется в том, что первое направлено на «обслуживание», установление применимого права для второго. Признание соглашения о применимом праве автономным, на наш взгляд, может означать, что указанные договоры не обязательно должны подпадать под регулирование нормами права одной и той же правовой системы.

176

Напр.: Асосков А.В. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс».

В своей работе А.Б. Покровская указывает на то, что соглашение о применимом праве является частноправовой сделкой, содержащей иностранный элемент [177] . Признание соглашения о применимом праве сделкой, осложненной иностранным элементом, к тому же имеющей автономный характер, ставит вопрос о возможности избрания для такого соглашения собственного права, его регулирующего.

Соглашение о применимом праве действительно содержит иностранный элемент, который проявляется не только и не столько в том, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран, а в том, что оно содержит положение о выборе применимого к основному международному коммерческому договору права, которое может иметь иностранный характер для одного или обоих участников сделки либо вообще являться субправом, то есть в последнем случае не носить государственного характера.

177

Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 6, 16.

Сам иностранный элемент в соглашении о применимом праве происходит (является производным) от международного коммерческого договора, для «обслуживания» которого указанное соглашение заключается. Другими словами, отсутствие в основном гражданско-правовом договоре, в том числе договоре коммерческого характера, иностранного элемента не позволяет избрать применимое к такому договору право и делает недействительным заключенное соглашение о применимом праве. Следовательно, особенность иностранного элемента в соглашении о применимом праве проявляется в том, что он происходит из заключенного сторонами международного коммерческого договора. Сказанное, на наш взгляд, свидетельствует против возможности избрания права, применимого к самому соглашению о применимом праве. Более того, при признании возможности выбора права к соглашению о применимом праве может возникнуть проблема какому праву подчинить соглашение, на основании которого определяется право к самому соглашению о применимом праве, – и так до бесконечности.

Что касается возможности признания соглашения о применимом праве разновидностью международного коммерческого договора, то ранее подобный вопрос уже поднимался в отечественной правовой науке и было высказано мнение о том, что соглашение

о применимом праве не является внешнеэкономической сделкой [178] , хотя некоторые ученые высказывались о необходимости совершения соглашения о применимом праве обязательно в письменной форме, как того требовали в то время внешнеэкономические сделки с участием российских лиц [179] . На сегодняшний день указанный вопрос лишен практического смысла, поскольку указанная отечественная норма отменена. Тем не менее, соглашение о применимом праве можно отнести к международным сделкам некоммерческого характера, поскольку оно, в отличие от международных коммерческих договоров, не направлено на извлечение прибыли, не заключается в отношении объекта гражданских прав, находящегося в международном коммерческом обороте, хотя и может быть заключено между коммерсантами.

178

Напр., Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 37.

179

Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 10.

При заключении соглашения о выборе права, регулирующего международный коммерческий договор, первоочередной проблемой становится определение права, на основании которого должен решаться вопрос о допустимости заключения соглашения о применимом праве.

В доктрине существуют различные позиции относительно самой постановки вопроса о допустимости заключения соглашений о применимом праве. Так, например, некоторые ученые, не выделяя допустимость в качестве отдельной проблемы соглашения о применимом праве, включают ее в спектр проблем, связанных с действительностью соглашения о применимом праве [180] . Другие ученые рассматривают вопрос о допустимости в качестве отдельной проблемы [181] . При этом в трактовке одних признание судом заключения соглашения о применимом праве недопустимым влечет признание такого соглашения недействительным [182] , в то время другие говорят о его неисполнимости [183] .

180

Напр.: Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 55 и сл.; Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 49 и сл.; Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 136.

181

Асосков А.В. Указ. соч.

182

Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 20–231.

183

Асосков А.В. Указ. соч.

Представляется возможным согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для определенных видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц. Следовательно, признание соглашения о применимом праве недопустимым влечет его недействительность, но не неисполнимость.

Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о возможности применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен выше. С учетом раннее изложенного решением данной проблемы служит применение судом или арбитражем lex fori / lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц.

В тех случаях, когда применимое право допускает заключение соглашений о применимом праве, возникает проблема определения права, регулирующего соглашение о применимом праве, в том числе вопросы о его наличии и материальной действительности.

Как известно, действительность любой гражданско-правовой сделки зависит от соблюдения четырех следующих условий:

1) соответствие сделки закону (применимому праву);

2) наличие право- и дееспособности у участников сделки;

3) совпадение воли и волеизъявления участников сделки;

4) соблюдение установленной формы сделки.

Наличие соглашения о применимом праве означает его заключенность. Отсутствие в указанном соглашении пороков содержания и воли свидетельствует о его материальной действительности. Порок содержания соглашения о применимом праве состоит в том, что оно не соответствует праву, его регулирующему. Основанием для признания недействительным соглашения о применимом праве с точки зрения порока его содержания, на наш взгляд, является превышение пределов применения принципа автономии воли сторонами, которые в первую очередь связаны с категорией «применимое право», за исключением некоторых случаев (например, когда каждая из сторон ссылается на разное право, речь нужно вести не о недействительности, а о несогласованности выбора, который влечет незаключенность соглашения, то есть его отсутствие).