Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2
Шрифт:
На наш взгляд, используемый в Принципах УНИДРУА, равно как и Принципах ЕДП, термин «общие принципы права» является не совсем корректным. Несмотря на то что указанные документы отражают ряд правовых принципов, встречающихся в целом ряде национальных правовых систем (например, принцип добросовестности, принцип свободы договора и т. д.), указанные документы не обладают государственно-правовой природой, а потому не могут содержать основополагающих норм права, коими выступают общие принципы права, свойственные национальным правовым системам или международному праву.
Между тем в своей практике арбитраж применяет именно эти документы (в основном Принципы УНИДРУА), когда стороны ссылаются на «общие принципы права» и иные подобные ему термины. Так, проведя анализ ряда решений международных коммерческих арбитражей, А.А. Дроздов-Тихомиров пришел к выводу о том, что в ряде решений,
230
Решение Международного арбитражного суда МТП по делу № 12111 от 6 января 2003 г. // Режим доступа: URL:Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 65.
231
Дела, рассмотренные арбитражем ad hoc // Режим доступа: URL: http:// www.unilex.info; Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 66.
232
Там же.
В то же время в ряде других решений Международный арбитраж МТП соглашался применять Принципы УНИДРУА только в тех пределах, в которых они действительно отражают общие принципы и правила. В другом решении в отношении Европейских принципов указанный арбитраж указал, что они представляют собой научное исследование, которое на данном этапе не очень хорошо известно международному деловому сообществу и являются предварительным шагом к проекту будущего Европейского договорного кодекса, который еще не вступил в силу, и поэтому исключил их применение при разрешении дела [233] .
233
Об этом: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 67.
Используемый таким образомв Принципах УНИДРУА и Принципах ЕДП термин «общие принципы права» имеет несколько иное значение по сравнению со значением, придаваемым принципам права в рамках правовых систем, которые были рассмотрены ранее. Очевидно, под термином «общие принципы права», равно как и под терминами «общие принципы международного коммерческого права», «общие принципы международного договорного права», имеются в виду собственно не принципы права, а фундаментальные нормативные предписания, сложившиеся и применяемые в международном коммерческом обороте, как правило, закрепленные в сводах негосударственного регулирования. В этом смысле применительно к Принципам УНИДРУА, Принципам ЕДП, Модельным правилам ЕЧП корректнее вести речь о нормативных принципах международного коммерческого оборота, при ссылке сторон на которые арбитраж (а в перспективе и суд) должен применять один из указанных сводов негосударственного регулирования. Между тем, как отмечалось ранее, сами своды содержат положение, в соответствии с которыми они применяются, если стороны в качестве применимого ссылаются на «общие принципы права» и аналогичные ему термины.
С учетом изложенного полагаем, что указание сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого lex mercatoria, а также общих принципов права должно пониматься как отсылка к сводам негосударственного регулирования. При этом используемый в сводах негосударственного регулирования термин «общие принципы права» следует понимать как «нормативные принципы международного коммерческого оборота», закрепленные в указанных документах. Соответствующую норму можно было бы отразить в ГК РФ, в соответствии с ней указание сторон в качестве применимого права на lex mecatoria, или нормативные принципы международного коммерческого оборота, следовало бы воспринимать как отсылку к сводам негосударственного регулирования.
В литературе неоднократно высказывались мнения о неспособности lex mercatoria выступать в качестве применимого права ввиду отсутствия в
234
Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в МЧП: дис… канд. юр. наук. – С. 60.
К аналогичному мнению приходит Н.А. Карсакова, которая считает, что «на современном этапе “lex mercatoria” не составляет “правовой системы” в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. “Lex mercatoria” не вполне отвечает характеристикам, присущим “праву”, в том числе не обладает в полной мере такими признаками, как государственное признание, “санкция государства”» [235] . Такого же мнения придерживается В.А. Канашевский, считая, что lex mercatoria «не является автономной системой права в силу своей неопределенности» [236] . – С.В. Бахин отмечает, что в тех случаях, когда речь идет о системе права, предполагается определенная взаимосвязь и взаимозависимость входящих в нее элементов, наличие определенной структуры и соподчинение входящих в нее элементов, которое отсутствует в lex mercatoria [237] .
235
Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 7–8.
236
Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. – С. 136.
237
Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.
Нужно отметить, что lex mercatoria не может рассматриваться в качестве системы правовых норм, потому что собственно правом с присущим ему обязательным характером и возможностью использования принудительной силы государства оно не является. В зарубежной литературе на этот счет справедливо отмечается, что lex mercatoria как международное обычное право правовыми системами мира не признается в качестве обязательных норм [238] .
238
Calleros Ch. R. Op. cit. P. 648.
Отсутствие обязательного характера lex mercatoria ведет к отсутствию образования системы lex mercatoria, подобной национальным правовым системам, и подчинения одних норм lex mercatoria другим его нормам. Тем не менее, как было отмечено ранее, в качестве «применимого права», которое могут избрать стороны международного коммерческого договора, должны рассматриваться не все средства негосударственного регулирования, а лишь своды негосударственного регулирования, содержащие общие нормы, подобные национальному гражданскому (договорному) праву, но не связанные с каким-либо государством, и предназначенные для упорядочения отношений, возникающих из международных коммерческих договоров.
Отсутствие иерархии средств негосударственного регулирования влечет коллизию между сводами негосударственного регулирования, то есть однопорядковыми средствами негосударственного регулирования, каждое из которых в принципе может претендовать на регулирование того или иного международного коммерческого договора. Указанная проблема возникает, когда в качестве применимого права стороны в целом ссылаются на lex mercatoria, не называя конкретно его применимые источники.