Предпринимательское право: современный взгляд

Коллектив авторов

Такие же споры часто возникают при применении конституционного права.

Самой основной, причем неписанной, нормой, регламентирующей применение всего корпуса норм конституционного права, оказывается норма, обосновывающая формальное равенство всех основных прав и интересов. Между ними нет заранее установленной иерархии. Формальное равенство – это элемент метафизической юридической конструкции, в Конституции нет указателей на то, какие из них являются более важными, то есть нет так называемой вертикальной иерархии норм, ибо конституционные права являются рядоположенными.

В Конституции Российской Федерации нет ответа на вопрос, например, о том, что важнее: а) право журналиста распространять информацию о каких-то известных людях или б) их право на неприкосновенность

частной жизни. И таких бинарных оппозиций поразительно много.

Опыт показывает, что две трети споров в Конституционном Суде Российской Федерации являются сложными делами, когда необходимо делать аксиологический выбор – какому же праву, после взвешивания, необходимо отдать предпочтение, и может ли законодатель, уважая какой-то публичный интерес, ради этого ограничить права человека?

Оказывается, все зависит от юридических оттенков, особенностей конкретной жизненной ситуации, так как Конституционный Суд имеет дело с широким спектром возможных ситуаций и решений.

Глубокий смысл особых конститутивных норм, из которых состоят главы 1 и 2 Конституции, а это и есть подлинное конституционное право, в том, что правосудие в Конституционном Суде значительно отличается от правоприменения обычных судов, в которых обычно применяется так называемый юридический силлогизм.

Конституционный Суд, благодаря Конституции, разрешая сложные дела, лишен возможности применять методику юридического силлогизма; в этом случае, когда решение должно быть исключительно ситуативным, подлежит применению конституционный принцип пропорциональности.

Нам кажется, его применение приводит к появлению юридического парадокса. Как известно, парадоксом мы обычно называем ситуацию, когда высказывается утверждение, вывод, которые могут существовать в реальности, но не имеют логического объяснения. Парадокс – это всегда неожиданность, непривычность, за которой нередко следует новое решение или даже открытие. Неслучайно у А.С. Пушкина есть слова «…и гений, парадоксов друг». Юридический парадокс состоит в том, что есть два разных онтологико-правовых статуса: реальность метафизического текста Конституции, в которой намеренно отсутствуют правила об иерархии норм о правах человека, и иная, правовая реальность, возникающая при проявлении конфликта между носителями двух равновеликих прав, которые существуют в разных «регистрах», распознаваемых с помощью онтологии права. Переход из одной реальности – реальности текста права – в правовую реальность завершается тем, что появляется ситуационная иерархия, необходимая для достижения одной из важных аксиологических категорий конституционного права, – и это ценность гражданского мира и согласия, о которых упоминается в преамбуле Конституции России.

Юридический парадокс помогает обнаружить, что правовая система вовсе не является закрытой, «герметичной», самодостаточной, особенно в случае пробельности в системе источников права и в других доказательственных базах.

Позитивистская концепция Г. Кельзена основывается, по сути, на идее беспробельности правовой системы, ее автономности от других деонтологических дисциплин. Правоведение, как считал Кельзен, является исключительно оценочной, а не объясняющей наукой, основа которой – постулат об источниках прав как некой иерархии норм, возглавляемой основной нормой.

Если же начинают действовать (применяться) какие-то иные социальные правила, то они составляют предметную сферу не «чистой науки права», а других наук, к примеру, социологии.

В ХХ веке произошла своего «социологизация» правовой системы. О. Эрлих, антипод Г. Кельзена в науке, утверждал, что право должно изучать не только нормы позитивного права, но и более широкий круг правил, по которым живут все люди. Эрлих ввел в научный оборот понятие «живое право» (которое использовал В.В. Путин в дни празднования 25-летнего юбилея Конституции Российской Федерации), сущность которого состоит в противопоставлении традиционной юриспруденции, плохо справляющейся со своей задачей, поскольку она только описывает, что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит в правовой реальности. Между тем сущностным

элементом правовой действительности является объективно сложившийся порядок, который состоит из конститутивных социальных норм, а поэтому генезис права надо связывать не только с деятельностью государства, но и с беспрестанно осуществляемой деятельностью людей в рамках социальных отношений, которые подчиняют себе индивидов не только с помощью права. Помимо официального права, то есть реальности правовой системы, есть еще правовая реальность как совокупность неюридических автономных порядков. Юридические нормы отличаются своей относительной статичностью; спонтанно складывающиеся в обществе новые порядки подвижны, динамичны.

Отголосок идей О. Эрлиха можно, как нам кажется, обнаружить у замечательного советского и российского теоретика права Г.В. Мальцева, который писал о необходимости «смены вех в юридической методологии, о поиске новой рациональности», которую он связывал «с синергетической парадигмой, восполняющей интегративные функции в отношении естественнонаучного и социогуманитарного знания», и о «надежде (но не более того), что синергетика поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков – субъективизма и волюнтаризма [18] .

18

Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 106–107.

Одним из недостатков догматической юриспруденции является сакральное восприятие изобретенных фикций. Одна из них – это догматическое утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Через предпринятый анализ источников позитивного права, к которым О. Эрлих относил закон, обычаи, судебную практику и доктрину, он приходит к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г.Д. Гурвич, ученик Л.И. Петражицкого, проложил путь к своей доктрине «социального права» [19] .

19

См.: Гурвич Г.Д. Теория источников права Ойгена Эрлиха и идея социального права // Эрлих О. Основоположение социального права. С. 655.

Эта парадигма правопонимания сейчас представлена концепцией сложной социально-культурной контекстуальности юридических норм [20] .

Оказывается очевидным, что правовая система вовсе не является закрытой, абсолютно автономной от других социальных наук, она способна на командную игру и является когнитивно открытой. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

20

Гаджиев Г.А. Право и экономика (методология). М., 2016. С. 143 и далее.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».