Система современного римского права. Том IV, фон Савиньи Фридрих Карл

Система современного римского права. Том IV

на обложку

фон Савиньи Фридрих Карл

Шрифт:

«cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem objectam».

В последующих законах Юстиниан добавил следующие новые положения.

Если иск вручен ответчику, то по истечении 20 дней он должен явиться в суд и совершить там литисконтестацию. Любое заявление, сделанное в течение этих 20 дней, не должно обязывать ответчика и не может считаться литисконтестацией [28] .

Истец со своей стороны должен поручиться, что не будет задерживать литисконтестацию более двух месяцев [29] .

Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).

Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).

Эти положения касаются только процессуальной формы и никоим образом не изменяют сущность литисконтестации.

Следовательно, и для новейшего права Юстиниана мы можем определить понятие литисконтестации (по существу совпадающее с понятием древнего права) следующим образом:

Она заключается в сделанных перед судебными властями заявлениях

обеих сторон по поводу существования и содержания спора.

Правда, при этом следует (в соответствии со всеми переменами, произошедшими за это время в процессе) признать фактическое изменение, что теперь очень часто, – пожалуй, в большинстве случаев – литисконтестация происходила заметно позже, чем в древнем процессе.

§ 258. Сущность литисконтестации.

I. Римское право

(продолжение)

До сих пор мы рассматривали внешний характер литисконтестации: форму, время, название этого процессуального действия. Перехожу теперь к исследованию ее внутренней, или юридической, сущности, которая гораздо важнее указанного внешнего характера отчасти потому, что она связана непосредственно с правовыми эффектами, отчасти потому, что она постоянно вызывала к себе интерес, мало зависимый от смены исторических обстоятельств и действительный даже в наше время.

Здесь необходимо напомнить о том, что любое право на иск независимо от права, лежащего в его основе, порождает характер обязательства (§ 205). А литисконтестацию следует понимать как такое процессуальное действие, благодаря которому это обязательство обретает реальное существование и одновременно определенный вид.

Литисконтестация действует на существующее правоотношение двояко: в прошлое и в будущее. В прошлое – потому, что существующий иск передается на рассмотрение in judicium, вследствие чего происходит его погашение, т. е. он становится непригодным для любого нового предъявления; в будущее – потому, что литисконтестация обосновывает существенную модификацию содержания будущего судебного решения.

Воздействие на прошлое, или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.

У тех исков, которые были in personam, одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia, погашение должно было наступать ipso jure, у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae [30] .

Gajus, III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.

Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана [31] , косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана [32] . Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения [33] . Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio [34] .

Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit».

L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae, aliam judicii accepti, multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria, заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel.). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.

То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio, вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).

L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus, III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.

Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве [35] .

Так,

например, Глюк (Gl"uck, Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: W"achter, H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: W"achter, H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure, которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.

Столь же важное и еще ныне существующее действие литисконтестации на будущее не вызывает сомнений, поскольку из нее действительно возникает обязательственное отношение, полностью отвечающее потребности, обоснованной сущностью любого правового спора (§ 256). Но прежде всего необходимо исследовать то, какими юридическими формами достигалось это обязательственное отношение, – вопрос, который не свободен от сомнений и путаницы.

Для исков in rem определенное утверждение по этому поводу можно обосновать благодаря непосредственному свидетельству Гая [36] . Он говорит, что при таких исках ответчику гарантируется преимущество владения вещью и во время спора (possidere conceditur). За это со своей стороны он должен путем stipulatio judicatum solvi обещать возмещение на случай, если он проиграет судебный процесс, и вместе с тем гарантировать это через поручителя (cum satisdatione cavere), благодаря чему тогда истец получает право по выбору предъявить иск в будущем как против ответчика, так и против поручителя (aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis). В другом месте подробно говорится о том, на что была направлена stipulatio judicatum solvi этих поручителей, а также, несомненно, совершенно аналогичная стипуляция самого ответчика как главного должника. Она имела три оговорки: de re judicata, de re defendenda, de dolo malo [37] . Следовательно, в случае исков in rem нам следует наряду с литисконтестацией предположить и стипуляцию, которая обосновывала своеобразные обязательства, которые в данный момент интересуют нас как результаты литисконтестации. Я воздержусь утверждать что-либо по поводу формального построения всего этого процессуального действия ввиду отсутствия сведений, я оставляю, стало быть, открытым вопрос о том, сливалась ли литисконтестация со стипуляцией воедино или же они были отдельными, но одновременными актами.

Gajus, IV, § 89. Полностью фрагмент звучит так: «Igitur si verbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes. Aequum enim visum est, te de eo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere: ut si victus sis, nec ipsam restituas, nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis». В § 91 прямо сказано, что эта стипуляция, как и в случае личных исков, называлась «judicatum solvi».

L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).

Указанную стипуляцию, впрочем, нельзя представлять себе так, будто вследствие этого заранее подвергалась новации будущая judicati actio, стало быть, предотвращалось ее возникновение. Правда, подобная новация еще не подлежащего исполнению обязательства была допустима [38] . Однако к любой новации относилось прежде всего намерение изменить, т. е. намерение разрушить другое обязательство путем его замены [39] , а поскольку это намерение здесь отсутствовало, то actio judicati существовала наряду с ним, так что истец, который выигрывал процесс, имел выбор между judicati actio, стипуляционным иском против ответчика и стипуляционным иском против поручителей [40] .

L. 5 de nov. (46. 2).

L. 2 de nov. (46. 2).

L. 8, § 3 de nov. (46. 2); L. 38, § 2 de sol. (46. 3); Paulus, V, 9, § 3. Это правильно замечает Пухта (Puchta, Einfluss des Prozesses, Bd. I, S. 234), хотя и с ошибочной целью. О новации как о воздействии на прошлое, т. е. об уничтожении первоначального обязательства, как в случае некоторых личных исков, здесь не могло быть и речи, поскольку в основе исков in rem вообще не лежит обязательство.

Все это устройство в случае petitoria formula, впрочем, не было чем-то новым, только ей присущим – оно было скорее просто продолжением и развитием древнего положения права, которым пользовались при preaedes litis et vindiciarum в случае legis actio и при stipulatio pro praede litis et vindiciarim в спонсионном процессе [41] .

Gajus, IV, § 91, 94.