Система современного римского права. Том IV

фон Савиньи Фридрих Карл

Стало быть, согласно достоверным свидетельствам, так дело обстояло в случае исков in rem. Менее легким и понятным дело предстает в случае личных исков.

Рассмотрим сначала те личные иски, в случае которых погашение ipso jure достигалось посредством новации. Они отличаются от исков in rem тем, что ответчику во время спора ничего особенного не гарантируется, а истец не подвержен опасности разрушения или гибели спорной вещи. Поэтому здесь, как правило, ответчик не обязан предоставлять поручителей, а только в виде исключения [42] . Зато можно без опасений предположить, что он сам для себя мог заключить стипуляцию; у такого предположения даже есть особое основание в том обстоятельстве, что новация как таковая позволяет предположить существование стипуляции. Содержанием этой стипуляции были, несомненно, те же три оговорки, которые вообще использовались в процессуальных стипуляциях поручителей, так что в этом не было никакого различия между этими исками и исками in rem. Равным образом, да притом еще увереннее, нам следует предположить подобную стипуляцию ответчика в тех случаях личных исков, в которых в виде исключения по особым причинам могли требовать поручительство judicatum solvi. Ибо то, что за основу подобных стипуляций поручителей всегда брали

стипуляцию самого ответчика, можно не только предположить, исходя из внутренней вероятности, но и прямо подтвердить [43] .

42

Gajus, IV, § 102.

43

L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio; если же satisdatio отсутствовала, это называлось «nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).

Тогда в случаях такой стипуляции, которая связана со многими личными исками и в которой всегда содержалась doli clausula, становится понятным то обстоятельство, что и строгие иски начиная с момента литисконтестации обретали такой же свободный характер, который сверх того имеет место только в случае свободных исков [44] .

Наконец, что касается большого числа еще оставшихся личных исков после исключения только что упомянутых, т. е. тех, в которых погашение вследствие литисконтестации достигалось не ipso jure, а per exceptionem (без новации) и в которых не было предоставляемых в виде исключения гарантий поручителей, то и в их случае можно было бы, пожалуй, предположить стипуляцию, всегда связанную с литисконтестацией, так что при таком предположении стипуляция повсюду имела бы место наряду с литисконтестацией. Однако у нас нет доказательства для этого предположения; оно становится скорее невозможным вследствие того, что тогда пропало бы самое простое и самое легкое основание, позволяющее объяснить различия в подходах к обоим классам исков, поскольку существование стипуляции естественно влечет за собой новацию, а отсутствие первой исключает последнюю.

44

См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.

Итак, если мы предположим, что в этом большом классе исков стипуляция не встречалась, тогда нам следует найти другую правовую форму, с которой можно было бы связать новое обязательство, бесспорно связанное и в случае этих исков с литисконтестацией. Но точно такая же потребность возникает и для extraordinaria judicia, которые встречаются в виде исключения в эпоху древнего формулярного процесса, а в позднем римском праве – как совершенно общее правило. Таким образом, вопрос об этой правовой форме действительно приобретает самое большое распространение и самую большую важность.

С давних пор обычное восприятие права Юстиниана сводилось к тому, что литисконтестация представляет собой квазиконтракт и поэтому порождает обязательства, подобные контрактным [45] . Мы можем согласиться с таким восприятием, поскольку тем самым признается контрактный характер отношения, которое, однако, не является настоящим договором, основанным на добровольном решении. Это фиктивный договор, как negotiorum gestio и опека. В последних обязательство возникает из односторонних действий, без участия другой стороны. И хотя при литисконтестации обе стороны предстают в качестве участников, зато возникновение обязательства основывается не на их добровольном решении, от принятия которого они могли бы воздержаться, а на настоятельных предписаниях процессуального права [46] .

45

Келлер (Keller, § 14), а до него – большинство авторов.

46

Бетман-Хольвег (Bethmann-Hollweg, S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium. Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл (Donellus, XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.

Теперь следует обсудить характер этого контрактного или «контрактоподобного» отношения, которое вводится в любой спор посредством литисконтестации.

Самое общее признание подобного отношения, возникающего из литисконтестации и не зависящего от ранее существовавшего правоотношения, встречается в следующем фрагменте Ульпиана:

L. 3, § 11 de peculio (15. 1): «Idem scribit, judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat; etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati; nam sicut stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; proinde non originem judicii spectandam [47] , sed ipsam judicati velut obligationem» [48] .

47

То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.

48

То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).

Этот фрагмент при допущении действительной стипуляции, содержащейся в литисконтестации, которая отчасти точно встречалась в древнем праве, столь же правилен, как и при предположении квазиконтракта, следовательно, в нем весьма определенно выражается общая и неизменная сущность правоотношения, вытекающего из литисконтестации.

Эти контрактные или «контрактоподобные» отношения весьма удовлетворительно объясняют некоторые факты, на которые было обращено внимание в предыдущем параграфе. Во-первых,

то, почему для названия особо важного и решающего момента, наступающего в каждом споре, всегда выбирали литисконтестацию, а не одновременное с ней составление формулы. Контрактный характер литисконтестации был причиной возникновения правовых эффектов, наступающих с этого времени, а формула была лишь инструкцией судье и не имела прямой и обязательной силы для сторон. Во-вторых, то, почему литисконтестация должна была происходить перед претором, а не перед судьей. Авторитет претора был выше, чем авторитет судьи, и мог вынудить стороны заключить такой договор, который придавал всему спору определенное направление.

Этим объясняется, кроме того, то обстоятельство, что право на предъявление народного иска, которое само по себе было общим правом всех граждан Рима, благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.

Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.

Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию [49] . А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора [50] , или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства [51] . Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей [52] .

49

Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).

50

L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».

51

L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.

52

Gajus, IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur.

Представленный здесь контрактный характер изменений, наступающих после литисконтестации, сохранялся во все времена существования римского права и перешел в наше современное право. Только форма прямой стипуляции (даже в тех случаях, в которых она применялась в прежнее время) полностью исчезла в праве Юстиниана.

§ 259. Сущность литисконтестации.

II. Каноническое право и имперские законы

Каноническое право неизменно твердо держится римского понятия литисконтестации (§ 257), но занимается главным образом вопросом о том (который и позже считался преимущественно важным), обязан ли ответчик и когда сделать то, что должно с его стороны содействовать совершению истинной литисконтестации. К этому относится прежде всего заявление о содержании иска, следовательно, и о его фактическом основании, а также, кроме того, и указание, возможно, имеющихся эксцепций (§ 257). Понятно, что если бы ответчик попытался ограничиться эксцепциями, не высказавшись по поводу иска, в этом не было бы литисконтестации, но и необходимость в ней вследствие этого не отпала бы, так что ответчика следовало бы заставить дополнительно сделать то, чего не хватало для подлинной литисконтестации. Из предписаний такого особого содержания, которые я не нахожу в римском праве, легко могла возникнуть видимость того, что литисконтестация является односторонним действием ответчика, а именно заявлением по поводу фактов, изложенных истцом, тогда как римское право под этим понимает намного более всеобъемлющее и совместное действие сторон и даже буквально называет «litem contestari» действие истца, а не ответчика (§ 257). Ниже будет показано, что ошибочное словоупотребление, вытекающее из этой ложной видимости, позже приобрело всеобщий характер. Следует, однако, отметить, что эту ошибку на самом деле нельзя приписывать каноническому праву; напротив, в нем нет еще ни одного выражения, отличающегося от римского права.

В самом древнем фрагменте канонического права о литисконтестации еще не затрагивается этот развиваемый здесь специальный вопрос [53] . Папе Григорию IX представили случай, в котором стороны подали судье письменные утверждения по поводу отдельных частей спора (super pluribus articulus) и встречные утверждения (positiones et responsiones), а также высказали то, что они собирались заявить в суде (quae partes voluerunt proponere coram eis). Итак, Папа говорит, что в этом еще не заключается действительная литисконтестация, что ее следовало бы, напротив, совершить сейчас, чтобы обосновать законное судебное разбирательство:

53

C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).