Банковский кредит. Проблемы теории и практики

Соломин С. К.

Глава 4. Спорные вопросы учения о правовой природе договора и ответственности по нему

§1. Сущность кредитного договора

Договорный тип выделяется либо по специфике опосредуемого им материального отношения, либо по кругу юридических условий, объективно необходимых для образования данного договорного обязательства. Достаточно любой из двух названных предпосылок, чтобы соответствующие обязательства составили самостоятельный тип договора [305] .

Определяя кредитный договор как самостоятельный тип гражданско-правового договора, заметим, что в данном договоре проявляются обе приведенные предпосылки формирования самостоятельного договорного типа. Кредитный договор (договор банковского кредита) опосредует отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что, в свою очередь, обусловливает необходимость формирования консенсуальной конструкции соглашения сторон о предоставлении банковского кредита как одного из объективно необходимых условий образования данного договора.

В

качестве других необходимых, а следовательно, квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны, предоставляющей кредит, который в конечном счете подлежит возврату; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита, подлежащего впоследствии возврату, только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.

Несмотря на то что приведенные предпосылки формирования кредитного договора как самостоятельного договорного типа имеют конкретные обоснования, характеризующие особенности использования данной договорной конструкции в гражданском обороте, в современной правовой литературе, да и в судебной практике последовательно проводится идея о видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. При этом приведенные нами квалифицирующие признаки, как правило, рассматриваются как частные случаи положений о договоре займа. Такой подход к определению существа договора банковского кредита основан лишь на одной отсылочной норме п. 2 ст. 819 ГК РФ, определяющей возможность применения на началах субсидиарности правил о займе к кредитному договору. Нами неоднократно отмечалось, что подобный подход является ошибочным, основывается на ложном понимании правил юридической техники: недопустимо определять существо одного отношения как разновидность другого отношения, основываясь исключительно на наличии отсылочной нормы к применению правил, регламентирующих такое другое отношение. Тем не менее, сделанная однажды подобная ошибка в квалификации кредитного договора как разновидности договора займа, основанная на наличии отсылочной нормы п. 2 ст. 819 ГК РФ, кочует из одной научной работы в другую без какого-либо разумного обоснования.

Представляется, что современная дискуссия о соотношении кредитного договора и договора займа – это ничто иное, как дань дискуссии прошлых лет, которая велась в период действия кодификаций гражданского законодательства, предшествующих действующему Гражданскому кодексу РФ. Однако та полемика советских ученых-правоведов основывалась на достаточно глубокой аргументации, отличной от «бедного» обоснования современных авторов, руководствующихся лишь одной отсылочной нормой ст. 819 ГК РФ.

Основная дискуссия о соотношении двух сравниваемых договоров пришлась на 50—70 годы прошлого столетия. В то время концепции видовой принадлежности кредитного договора (договора банковской ссуды) к договору займа придерживались такие видные ученые, как С. И. Вильнянский [306] , Р. О. Халфина [307] , Е. А. Флейшиц [308] , М. М. Усоскин [309] , О. С. Иоффе [310] . В то же время на четком разграничении указанных договоров в качестве самостоятельных стояли такие ученые, как В. К. Райхер [311] , И. С. Гуревич [312] , Э. Г. Полонский [313] , К. Г. Замятина [314] , Я. А. Куник [315] . При этом дискуссия велась не просто о соотношении договора займа с договором банковской ссуды, а о соотношении договора займа с каким-либо определенным договором в сфере банковского кредитования. Учеными выделялась целая система банковских договоров, направленных на предоставление кредитов, среди которых: договор краткосрочной банковской ссуды, договор среднесрочной банковской ссуды [316] , договор долгосрочной банковской ссуды, договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства и некоторые другие. Например, И. С. Гуревич настаивал на признании самостоятельным не договор банковской ссуды, а именно договор краткосрочной банковской ссуды [317] . Другие авторы, например С. С. Алексеев, Е. Д. Шешенин определяли самостоятельным договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства [318] . Важно отметить и то, что ученые независимо от признания того или иного подхода соотношения сравниваемых договоров использовали различные аргументы в обосновании своей позиции, некоторые из которых выглядели противоречивыми даже с позиции соратников по отстаиваемому подходу.

Так, сторонникам мнения о видовой принадлежности договора банковской ссуды к договору займа для обоснования своей позиции как достоверной пришлось определить сущность договора займа в широком и узком смысловом значении. В частности, О. С. Иоффе в период действия ГК 1964 г. писал: «В том виде, в каком договор займа непосредственно регулируется ГК…, его применяют только граждане. Заемные отношения граждан с организациями (банком, гострудсберкассами…) лишь упоминаются в ГК… с выделением иногда некоторых видов этих отношений (например, краткосрочных и долгосрочных ссуд, выдаваемых кассами взаимопомощи, так как первые всегда носят беспроцентный характер, а вторые предоставляются под проценты, если иное не предусмотрено специальными правилами» [319] . Ученый замечал: «В отношениях между самими организациями нормы ГК о договоре займа используются разве только в случаях натуральной помощи (семенами, кормами и т.п.), оказываемой одним колхозом другому. Во всех остальных случаях… взаимное кредитование… организаций запрещено, а их прямое банковское кредитование осуществляется на основе специального законодательства» [320] . В этой связи и возникла необходимость выведения понятия договора займа в широком смысле слова. Е. А. Флейшиц писала, что «наряду с договором займа в том узком смысле, в каком он непосредственно регулируется ГК, можно говорить

о займе в широком смысле слова, поглощающим любые сделки по предоставлению кредита в чистом виде» [321] . Такое широкое понимание договора займа, как отмечал О. С. Иоффе, выражено в ст. 269 ГК (1964 г.), согласно которой сущность всякого договора займа состоит в том, что сторона, получившая деньги или определенные родовыми признаками вещи, обязана вернуть такое же их количество своему контрагенту. Приведенная общая формулировка, по мнению ученого, охватывает самые разнообразные виды заемных правоотношений, в том числе подпадающих под ст. 270—271 ГК (1964 г.) [322] .

Вместе с тем Е. А. Флейшиц усматривала только единственную сходную черту между сравниваемыми договорами. Она писала, что «договор банковской ссуды есть такая «разновидность» договора займа, которая с договором займа, регулируемым ГК союзных республик, лишь в одной существенной черте: тот и другой договор обязывают должника к возврату полученной им и поступившей в его распоряжение денежной суммы (ГК союзных республик – также и иной вещи, определенной родовыми признаками)» [323] . При этом Е. А. Флейшиц настаивала на консенсуальной конструкции договора банковского кредитования, что, по мнению О. С. Иоффе, является неприемлемым, поскольку в таком случае пришлось бы говорить о самостоятельности такого договора относительно реального договора займа.

О. С. Иоффе в качестве реального характеризовал любой договор о предоставлении кредита, будь-то договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства или договор краткосрочной банковской ссуды, а равно договор долгосрочной банковской ссуды. В частности, по поводу первого договора ученый критически оценил позицию некоторых авторов, считающих, что такой договор, во-первых, является консенсуальным, во-вторых, носит целевой характер с принятием заемщиком-застройщиком обязанностей по своевременному завершению строительства, соблюдению требований проекта, в-третьих, опирается на особые формы обеспечения в виде предоставления банку залогового права на дом, в-четвертых, тесно связан с трудовым правоотношением, в котором состоит застройщик. Указанные особенности договора банковского кредитования индивидуального жилищного строительства позволили шестьдесят лет назад прийти к выводу о том, что такой договор является самостоятельным, отличным от договора займа [324] . Однако О. С. Иоффе утверждал, что эти особенности не находятся в противоречии с сущностью договора займа, кроме признания такового договора консенсуальным. Ученый не видел в то время возможности признания за сравниваемым договором характера консенсуального. Он пишет: «Если бы этот договор был бы консенсуальным, он еще до выдачи кредита содержал бы все необходимые для его заключения существенные условия. Одним из них… является сумма кредита… реальная сумма, на получение которой вправе притязать застройщик… В момент выдачи застройщиком обязательства банку еще нельзя с уверенностью сказать, какой в действительности окажется сумма будущего кредита… Следовательно, соглашение о кредите фиксирует ориентировочно-предельную, а не фактическую ее величину и, таким образом, лишено одного из обязательных для договора элементов… Отсюда следует, что банковское кредитование индивидуального жилищного строительства опосредуется не консенсуальной, а реальной сделкой…», а сам договор является «особой разновидностью договора займа» [325] .

Тем не менее, и некоторым ученым из противоположного «лагеря» не помешало признание за договором банковской ссуды признаков реального договора настаивать на его самостоятельности по отношению к договору займа. Так, И. С. Гуревич, будучи сторонником самостоятельности договора краткосрочной банковской ссуды, отстаивал его реальный характер и утверждал, что открытие специального ссудного счета определяет лишь форму кредитных связей между Госбанком и хозорганом и отнюдь не может рассматриваться как момент заключения договора банковской ссуды [326] .

Однако в этом утверждении автор оказался не последовательным, поскольку им же было сделано и другое заключение: «Эта форма кредитования (открытие специального ссудного счета. – Авт. ) заключается в том, что Госбанк обязуется выдавать со специального ссудного счета ссуды на оплату расчетных документов за товарно-материальные ценности». В этой фразе соратники «по лагерю» усмотрели доказательство того, что и И. С. Гуревич склонен к консенсуальной конструкции договора банковской ссуды [327] .

Ученые, определяющие договор банковской ссуды как самостоятельный договор, в период действия ГК 1964 г. в качестве дополнительных аргументов своей позиции выдвигали следующие: во-первых, «законодатель раздельно закрепляет нормы, предназначенные регулировать заемные отношения и отношения по кредитованию и расчетам (см. главы 26 и 34 ГК РСФСР и соответствующие главы ГК других союзных республик)», во-вторых, «нормативное регулирование заемных отношений отнесено к компетенции союзных республик, а отношений по банковским расчетам и кредитованию – исключительно к компетенции Союза ССР» [328] .

Не заостряя внимание на дальнейшей дискуссии периода первых трех кодификаций советского гражданского законодательства, обратим внимание на то, что в отсутствие законодательно закрепленного определения договора банковской ссуды сторонники выделения такого договора как самостоятельного, а равно построенного по консенсуальной конструкции, исследовав существо отношений по такому договору, определяли его как «самостоятельный договор советского гражданского права, в силу которого одна сторона – ссудодатель (кредитное учреждение) обязуется на основании планового акта предоставлять в оперативное управление (собственность) денежные суммы другой стороне – хозоргану (ссудополучателю), а другая сторона – хозорган (ссудополучатель) обязывается использовать их по целевому назначению и вернуть ссудодателю в установленный срок с процентами» [329] .