Экономика символического обмена

Долгин Александр Борисович

1.1.6. Неуловимые мстители

В считанные месяцы с момента рождения Napster обрел сумасшедшую популярность. Число пользователей росло с каждым днем чуть ли не в геометрической прогрессии, а вместе с этим и число «детей» Napster – подобных ему, усовершенствованных файлообменных сервисов. Музиндустрию обкрадывали при всем честном народе. При том, что факты нарушений копирайта были налицо – это видно по падению легальных продаж [57] – поймать кого-либо за руку оказалось чрезвычайно трудно. Правонарушение состоит из двух действий: незаконного обмена музыкой и обслуживания этого процесса. Операции так поделены между профессионалами (пиратами) и «любителями», что в отрыве друг от друга образуют труднодоказуемый состав преступления. Само по себе оказание услуги по распространению контента силами файлообменных сервисов не содержит в себе ничего зазорного. Что же касается свободного обмена файлами, то это обычное занятие частных лиц, и тут непросто разграничить разрешенное индивидуальное использование и злоупотребление. Люди обмениваются записями так же, как они привыкли обмениваться книгами. К тому же, в процессе не задейст­вованы деньги и нет наживы.

57

За 2000–2003 гг. объем рынка звуконосителей сократился на 6 млрд долларов и к концу 2003 г. составил 31 млрд. Тем самым достигнуто состояние 1990 г.

В

действиях разработчиков программного обеспечения, предлагающих инфраструктуру для поиска и обмена информацией, тоже необычайно трудно отделить друг от друга общественно полезный сервис и правонарушение [58] . Отъем собственности рекордс-лейблов велся чрезвычайно элегантно. Декларировалось, что файлообменный сервис служит благим целям – публиковать начинающих артистов и знакомить слушателей с образцами. Тот факт, что его используют незаконным образом, целиком перекладывался на совесть меломанов, но с тех, как тогда казалось, взятки гладки. Получалось, что одни предоставляют средства, а другие достигают целей, и при этом никто друг другу ни за что не платит. Средства могут использоваться вполне добропорядочным образом, а могут причинять вред, точно так же и цели могут быть легитимными, а могут – и не являться таковыми. Зримых вещественно документируемых этапов правонарушения нет, и свидетелей в традиционном смысле не существует [59] . Файлообменные сервисы уверяли, что не делают ничего дурного, а то, что они своими действиями обесценивают чьи-то права, – это проблема копирайта.

58

Юриспруденция различает прямое и косвенное содействие правонарушению, о чем пойдет речь ниже.

59

Хотя технические службы ведут в интернете протоколы всех процессов и коммуникаций, но нарушители находят обходные пути. Например, регистрируются через подставных лиц, против чего система бессильна.

1.1.7. Социально-экономические противовесы копирайту

Система копирайта оказалась не готовой к такому повороту дел. Ситуация с интернетом не была прописана в законе, и музыка хлынула в образовавшуюся брешь. Чему дополнительно способствовали три отличительные черты музыки как экономического информационного продукта. Во-первых, музыка – опытное благо, или, по-другому, благо пробы. Ее надо прослушать, чтобы понять, нравится она и стоит ли ее покупать. Во-вторых, контент намного легче размножить, чем создать. И в-третьих, он не расходуется в процессе потребления, поэтому пользователи не конкурируют друг с другом за редкий ресурс, более того, они заинтересованы в расширении круга знатоков [60] . Обязать покупателя укрывать контент, если он сам к этому не мотивирован, – это отдельная задача [61] . Очень трудно продавать такой товар – его надо раскрыть, чтобы показать, чем торгуешь, но демонстрация в данном случае практически равносильна потреблению. Потребив же информационный продукт, его не всегда купят (для музыки это не так [62] ), и, что опаснее, его скопируют те, кто сам намерен заниматься распространением. Так легко можно остаться без выручки. Не нужно быть юристом, чтобы понимать: пресечь распространение информации, которая уже открыта, чрезвычайно трудно. В особенности если:

60

О пользе разделенного сообществом знания см. комментарии в статье: Adler M. Stardom and Talent // American Economic Review, Vol. 75, № 1, March 1985. P. 208–212.

61

Для этого создана система управления цифровыми правами (DRM), препятствующая копированию. См. приложение 1, раздел 10.1.

62

Понравившаяся музыка прослушивается многократно, и ее удобно иметь под рукой.

1. Незаконное использование практически не оставляет материальных следов, что затрудняет судебное разбирательство [63] .

2. Действия нарушителей чрезвычайно схожи с привычными социальными практиками. Запись может легально приобретаться кем-то одним и пересылаться друзьям по интернету. Тем нет нужды вдаваться в подробности ее происхождения. К тому же, у них есть основания считать, что, слушая музыку, они оказывают услугу ее авторам, и платить за это противоестественно. Вообще, четко отделить дозволенное совместное потребление произведения от недозволенного довольно трудно, еще сложнее поймать нарушителей за руку (не устанавливая тотального контроля за частной жизнью).

63

С развитием беспроводной связи выявить нарушителя становится еще труднее.

3. «Хищения» музыки напрямую не связаны с наживой. Участ­ники файлообмена не платят друг другу и не ведут незаконного предпринимательства.

Таким образом, при всей остроте проблемы не так просто организовать судебную защиту прав собственников.

1.1.8. Как удалось нивелировать преимущество пиратов?

Сколь бы ни были неуловимы и «невинны» расхитители, но недоимка исчислялась миллиардами долларов, и лишаться их никто не хотел [64] . Лейблы, хоть и находились в состоянии грогги, предприняли решительное контрнаступление, вооружившись буквой закона. Поскольку конечные пользователи, они же правонарушители, рассеяны и труднодоступны, первая атака была предпринята на Napster. Ассоциация индустрии звукозаписи Америки (RIAA) подала на него в суд, который в итоге труднейшего разбирательства постановил, что сервис незаконен.

64

См. приложение 1, параграф 8.1.1.

Были доказаны три важных признака правонарушений: 1. Реально контролируя сервис, задействованный в нарушениях, Napster имел возможность блокировать хищения музыки, но не делал этого. 2. Napster извлекал финансовую выгоду, создавая условия для нелегальной деятельности. 3. Он не смог предъявить достаточного числа случаев своего полезного использования в легальных целях.

В итоге Napster был закрыт [65] , и, казалось, проблема решена. Но это была пиррова победа. Суд невольно оказал истцам и медвежью услугу. Спорное дело привлекло внимание прессы, и Napster обрел невиданную популярность. Усилиями его сторонников большая часть оцифрованной музыки была выпущена на свободу – гулять в сети. Фанаты насобирали миллионные коллекции песен на своих компьютерах и охотно делились ими со всеми желающими. Среди сотен тысяч добровольцев началась цепная реакция. Файлообменные системы помогали им находить друг друга. Еще во время судебных

слушаний, как грибы после дождя, множились нелегальные файлообменные сервисы – клоны Napster. Против них тоже выдвигались иски, и часть аналогичных судов мейджоры в конечном итоге выиграли, деморализовав и выбив наиболее заметных конкурентов [66] . В тех же случаях, когда доказать вину провайдеров не удалось, последние все равно пострадали – их измотали судебные издержки. Потенциальные игроки, наблюдавшие за ходом процессов, были напуганы и предпочли не высовываться. В ряде случаев уже стартовавшие проекты свернули от греха подальше. Таким образом, лейблы втянули конкурентов в войну на истощение и стали давить их финансовой массой [67] .

65

Постановление Окружного суда США по делу RIAA против Napster от 26 июля 2000 г. Подробнее о деле RIAA против Napster см. приложение 2, раздел 1.1.

66

С примерами можно ознакомиться в приложении 2, разделы 1.2 и 1.3.

67

Понятие войны на истощение введено в биологии Мейнардом Смитом для объяснения схваток между животными за добычу. В теории игр этим животным уподобляют фирмы, бьющиеся за контроль в отрасли с возрастающей отдачей от масштаба. Цель схватки — заставить соперника сдаться и уйти с рынка. См.: Тироль Ж. Рынки и рыночная власть: теория организации промышленности. 2-е изд., исправленное. T. 2. СПб.: Экономическая школа, 2000. С. 187.

Но нашлись и такие последователи Napster, которые извлекли уроки из суда. И хотя их действия наносили правообладателям ничуть не меньший ущерб, они применили более хитроумные схемы, позволившие избежать ответственности [68] .

1.1.8.1. Уроки Napster. Дело Grokster

В этом отношении показательно знаменитое дело MGM Studios и других против Grokster и StreamCast Networks (2003, далее – дело Grokster) [69] , где RIAA два года не удавалось добиться решения в свою пользу. В отличие от Napster ответчики не замыкали информационные потоки на себя, а распространяли программное обеспечение (ПО) для обмена контентом через так называемые пиринговые сети, т. е. непосредственно от пользователя к пользователю. В этом деле, как и в случае Napster, правонарушение и создание условий для него были разъединены, но столь хитроумно, что несколько судов разных уровней не могли установить вины ответчика [70] . Как и с Napster, здесь не составило труда доказать очевидное: конечные пользователи нарушают авторские права; но как квалифицировать предоставление вспомогательных устройств, программного обеспечения или аппаратуры? Ведь не всегда производитель услуги ответствен за действия клиентов. Например, в деле Sony (Betamax) [71] , на которое как на ключевой прецедент ссылались во время процесса над Grokster, ответственности не наступило.

68

Чаша весов постоянно колеблется то в одну, то в другую сторону. Подробнее см. приложение 2.

69

См. приложение 2, раздел 1.2.

70

Только летом 2005 г. суд квалифицировал некоторые аспекты деятельности операторов пиринговых сетей как незаконные. См. приложение 2, главы 2 и 3.

71

См. приложение 2, раздел 1.4.

В законе предусмотрена ответственность как за содействие нарушению, так и за косвенное участие. Содействие инкриминируется в том случае, если ответчик знал о реальных, а не просто предполагаемых нарушениях, совершаемых именно в то время, когда он был физически вовлечен в них. Косвенное нарушение определяют по двум признакам: если просматривается финансовая выгода и если ответчик мог контролировать процесс правонарушения, но не делал этого. При этом в доктрине о косвенном нарушении не предусмотрена ответственность производителя за то, что в продукт не заложены механизмы, препят­ствующие незаконному использованию. Проще говоря, производитель не отвечает за то, как именно потребитель распорядится его изделием.

Суд руководствуется следующими критериями [72] :

1. Применимы ли сервис/технология/программа для законного использования (дела Sony (Betamax), MGM против Grokster, Tariff 22, CBS против Amstrad), и может ли ответчик доказать это (дело RIAA против Aimster)? Например, StreamCast убедил суд в том, что программа Morpheus используется для поиска общедоступных материалов, государственных документов, компьютерных программ, медиаконтента.

2. Знает ли провайдер, что его сервис используется в противозаконных целях? Игнорирование нарушений – признак косвенного содействия (RIAA против Aimster, MGM против Grokster, RIAA против Napster) [73] .

72

Информация приводится, чтобы показать, сколь тонкими материями оперирует копирайт. См. статью: Challis B. Don’t Shoot The Messenger: Copyright Infringement in the Digital Age // Mondaq [on-line], November 24, 2003. [cited Jul. 9, 2004]. Available from URL: <http://www. mondaq.com/article. asp?articleid=23411>.

73

Во время разбирательства с Napster суд процитировал два документа, доказывающих, что ответчик знал о нарушениях в его системе. В первом, за авторством одного из основателей Napster, упоминается о «необходимости продолжать игнорировать реальные имена и IP-адреса пользователей, так как они обмениваются пиратской музыкой». Второй – свидетельство того, что Ассоциация звукозаписывающей индустрии Америки уведомляла Napster о наличии более 12 000 контрафактных файлов в его системе. В деле Sony Corp. of America против Universal City Studios продажа видеомагнитофонов не стала причиной осуждения Sony, несмотря на знание ответчика о незаконном использовании устройств. В вердикте суда говорилось, что продажа копировального оборудования, как и продажа других товаров, не является содействием в нарушениях, если товар главным образом может использоваться в законных целях.

3. Может ли провайдер надзирать за незаконной деятельностью, если поставит перед собой такую задачу (RIAA против Aimster, BPI против Easyinternetcafe)?

4. Вносил ли провайдер фактический вклад в совершение правонарушений (Tariff 22, RIAA против Aimster)? Например, мог ли он удалить систему защитного шифрования контента? Помогает ли как-нибудь провайдер тем, кто ведет противоправную деятельность?

5. Получает ли провайдер финансовую выгоду от незаконного использования своего сервиса/программы/технологии, даже если сам он не делает ничего противозаконного (RIAA против Aimster, STEMRA/BUMA против Kazaа, JASRAC против MMO)?