Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта [382] , а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, заносятся в реестр недобросовестных поставщиков [383] . Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу. [384]
382
Случаи, в которых участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта, прямо предусмотрены в ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 29, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 1 ст. 38, ч. 11 ст. 41.12, ч. 6 ст. 46, ч. 6 ст. 47, ч. 37 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.
383
Заметим, что в России недобросовестные поставщики не допускались к казенным заказам и в XVIII—XIX вв. В то же время, как указывал К.П. Победоносцев, ограничения на участие в публичных закупках распространялись также и на других субъектов: «Ограничениям в подрядном праве подвергаются: 1) Евреи, поскольку стеснены в месте жительства; эти стеснения, впрочем, почти утратили свое значение с облегчением записки евреев в 1-ю гильдию. 2) Лица, опубликованные, по судебному приговору, в неисправности по прежним договорам с казною, не допускаются к подрядам. По военному ведомству устраняются от торгов подрядчики неисправные, допустившие до взыскания чужие залоги или поручителей, не исполнившие казенного дела. Имена их объявляются по всему ведомству распоряжением Военного Совета (Пол. Воен. Загот. 30, 31). 3)
Также некоторые ограничения на участие в публичных заказах в указанный период распространялись на казаков и крестьян (см.: Российское законодательство X—XX веков. – Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / под общ. ред. О.И. Чистякова. – С. 306 (цит. по: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57)).
384
См. ч. 1 ст. 19 Закона № 94-ФЗ; п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.
В настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.
Во-первых, в этот реестр невозможно «оперативно» включить информацию о недобросовестном поставщике. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.
При уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего ФАС России включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях «формальная ответственность в виде «реестра недобросовестных» если и наступит, то не ранее, чем через полгода-год…». [385]
385
Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 176.
Если же недобросовестный поставщик (в том числе «конкурсный рейдер») заключает государственный (муниципальный) контракт и не выполняет его, то государственный (муниципальный) заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.
Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой «автоматически» запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане [386] . По Закону о размещении заказов запрет на участие субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в торгах (запросе котировок) должен быть предусмотрен заказчиком в документации о торгах (запросе котировок) (п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона).
386
См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.
В-третьих, даже если «конкурсный рейдер» включен в реестр недобросовестных поставщиков и государственный (муниципальный) заказчик включил запрет на участие таких субъектов в документацию о торгах (запросе котировок), это не мешает такому участнику размещения заказа принять участие в торгах (запросе котировок) через своих аффилированных лиц.
Закон № 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа, что представляется его очевидным «пробелом». Закон не препятствует проведению «неконкурентных» торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто – один субъект. Эта ситуация не просто приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков. [387]
387
На эту проблему указывает О.А. Беляева, которая предлагает установить запрет для участия в торгах «взаимосвязанных лиц», в состав которых автор предлагает включить «и группу лиц, и аффилированных лиц, и взаимозависимых лиц» (Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. – 2008. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 57 и др.). Позиция автора, по нашему мнению, заслуживает всяческой поддержки. В то же время, поскольку в понятие «аффилированные лица» включена «группа лиц» (см. ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 16. – Ст. 499), представляется излишним в состав «взаимосвязанных лиц» помимо «аффилированных лиц» включать также «группу лиц».
Также обращает внимание на рассматриваемую проблему В.А. Щербаков, по мнению которого в реестр недобросовестных поставщиков следует «вносить сведения не только о самом юридическом лице…, но и информацию о лицах, принимавших управленческие решения в данной организации (например, о генеральном директоре и главном бухгалтере организации) и учредителях данного юридического лица» в целях недопущения таких физических лиц к госзаказам при их участии в деятельности новых хозяйствующих субъектов (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).
В контексте рассматриваемой проблемы представляет интерес упомянутая в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11) доктрина «снятия корпоративных покровов», применяемая в англо-американской правовой системе, согласно которой кредиторы получают возможность удовлетворения своих требований за счет имущества учредителей должника (Громов В.В. Правовые проблемы привлечения руководителей несостоятельной кредитной организации к субсидиарной ответственности по ее обязательствам // Банковское право. – 2006. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 15).
Практическое воплощение доктрины «снятия корпоративных покровов» и законодательный запрет на участие в государственных закупках аффилированных лиц должны повысить ответственность физических лиц, принимающих решения об участии в соответствующих торгах (запросе котировок), а значит, и эффективность размещения государственного (муниципального) заказа.
Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков», [388] в который включалась бы информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с «Перечнем квалифицированных участников» в Японии, «Национальными списками» в странах ЕС [389] , «Регистром производителей товаров (работ, услуг)» в Белоруссии [390] и др.). Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. Однако следует не просто создать такой реестр, а законодательно закрепить обязанность государственных заказчиков (во всех или в указанных Законом случаях) размещать заказы исключительно у субъектов, включенных в этот реестр.
388
Эта идея уже была высказана в научной литературе (см., например: Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 24). Похожая идея – о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур – была высказана В.А. Щербаковым (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).
Заметим, что в XIX в.
389
См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 42, 258 и др.
390
См.: Лысаковский Г.А. Правовое регулирование государственных закупок (Республика Беларусь и Российская Федерация) // Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29—31 мая 2008 г.). – М., 2009. – С. 367.
Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ, по общему правилу, не предусматривает и в связи с этим формально не допускает возможность участия нескольких субъектов со стороны одного участника размещения заказа в процессе проведения государственных (муниципальных) закупок. Другими словами, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена множественность лиц на стороне участника размещения заказа при размещении заказа [391] . То же можно сказать о поставщике (исполнителе, подрядчике) в процессе исполнения заказа.
391
Единственное исключение из этого правила предусмотрено в ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ, согласно которому «в случае, если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом контракта, совместным творческим трудом, указанные граждане подают одну заявку на участие в конкурсе и считаются одним участником размещения заказа».
Стоит заметить, что иные предусмотренные Законом № 94-ФЗ случаи заключения контрактов с несколькими поставщиками не говорят о множественности лиц на стороне участников размещения заказов (поставщиков). Речь идет либо о так называемой частичной поставке, когда для реализации одного заказа заказчик заключает несколько контрактов с разными поставщиками (см. ч. 3.1 ст. 29, ч. 3 ст. 31.3, ч. 10.1 и 10.2 ст. 65 Закона;:), либо о выполнении «поисковых научно-исследовательских работ», при которых тоже с разными поставщиками заключается несколько контрактов, формально одинаковых (один предмет, одни и те же условия контракта), но фактически предполагающих разные результаты (ч. 6 ст. 25 Закона и др.).
В связи с этим представляется ошибочной точка зрения О.А. Беляевой, которая пишет о множественности лиц на стороне исполнителя (поставщика) при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд (ч. 3.1 ст. 29 Закона № 94-ФЗ и др.) (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 245).
В части 3.1 ст. 29 Закона говорится именно о контрактах (во множественном числе), цена которых по результатам размещения указанного заказа не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации. В то же время отметим, что редакция ч. 3.1 ст. 29 Закона, а также иных статей, регулирующих размещение указанного заказа, требует доработки (в частности, следует по всему тексту писать о «контрактах» во множественном числе; к тому же указанные контракты должны заключаться не с «участниками размещения заказа», а с «участниками конкурса»).
Подробнее об институте частичной поставки см., например: Нестерович Н.В. Частичные поставки в системе государственных закупок: значение и перспективы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 158—164.
Лица, желающие принять участие в размещении государственного (муниципального) заказа, могут объединить свои усилия и образовать новый субъект. Этот субъект может обладать правосубъектностью участника размещения заказа, как, например, любое юридическое лицо, или не обладать ею (как, например, объединение лиц, основанное на договоре простого товарищества, ст. 1041 ГК РФ). В любом случае, по общему правилу, единым участником размещения заказа в государственных (муниципальных) закупках не может выступать группа субъектов. В случае, если субъекты создают новое юридическое лицо для участия в закупках, именно оно будет участником размещения заказа в этих закупках. Если же субъекты заключают между собой договор о совместной деятельности, то участником размещения заказа будет один из них (это должно быть определено в договоре).
Особый интерес представляет участие в размещении государственных и муниципальных заказов консорциумов, под которыми понимают «способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе, возможно, банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат» [392] (существуют и иные определения консорциумов [393] ). Возможность консорциумов быть участниками торгов в целом положительно оценивается многими специалистами [394] . Большой опыт участия консорциумов в публичных закупках накоплен за рубежом. [395]
392
Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. И.С. Шиткина. – М., 2008. – С. 149.
393
Так, например, в Рекомендациях по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утв. приказом Роспатента от 31 марта 2004 г. № 43 (документ утратил силу), давалось следующее определение: «Консорциум – временное объединение фирм для осуществления конкретных экономических проектов; многостороннее совместное предприятие; соглашение между банками или промышленными компаниями для совместного проведения финансовых операций. Специфика консорциумов состоит в заключении заказчиком контрактов с каждой из фирм-участниц, которые являются юридически самостоятельными партнерами. Различают консорциумы с образованием юридического лица и договорные» // СПС «КонсультантПлюс».
394
См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 192; Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 41; и др. Заметим, что указанные работы были написаны в период действия Закона о конкурсах 1999 г. (т. е. до принятия Закона № 94-ФЗ), который, однако, так же, как и Закон № 94-ФЗ, не предусматривал участия консорциумов в размещении государственных заказов.
395
См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 36; Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 74 и др. Участие консорциумов в государственных закупках в качестве самостоятельных субъектов наряду с физическими и юридическими лицами предусмотрено в Казахстане (см. п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» //.
Однако, как мы уже заметили, консорциум не может выступать самостоятельным участником размещения заказа [396] . Как указывает О.А. Беляева, «легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги признается именно «лицо», т. е. физическое или юридическое лицо, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является». [397]
396
Это, в частности, находит свое подтверждение в судебной практике (см.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 августа 2010 г. по делу № А78-7672/2009 // СПС «КонсультантПлюс»).
397
Беляева О.А. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. – 2009. – № 6. – С. 170.