Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Кичик Кузьма Валерьевич

Особая роль в контроле за государственными (муниципальными) закупками в России отведена двум органам – Министерству экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службе.

Министерство экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвития России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, наделенным полномочиями принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 [442] ).

442

СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.

Минэкономразвития России часто дает письменные разъяснения по вопросам применения Закона № 94-ФЗ [443] , хотя напрямую это полномочие Министерства Законом не предусмотрено.

Как отмечает А.Н. Борисов, разъяснения Минэкономразвития России нормативными правовыми актами не являются,

тем более что издаются они в виде писем (издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается). [444]

Однако необходимо помнить о том, что «форма акта не может считаться сколько-нибудь надежным критерием для решения вопроса о юридической природе этого акта и сопутствующих ему правовых отношений» [445] . Вместе с тем следует учитывать и то обстоятельство, что иные государственные органы, особенно ФАС России и Федеральное казначейство, также регулярно публикуют разъяснения (в том числе совместно с Минэкономразвития России) по вопросам применения Закона № 94-ФЗ. [446]

443

См., например: письмо Минэкономразвития России от 23 декабря 2009 г. № 22592-АП/Д22 «Об обязательном проведении открытых аукционов в электронной форме при размещении заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»; письмо Минэкономразвития России от 22 декабря 2009 г. № Д22-1626 «О разъяснении применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ»; письмо Минэкономразвития России от 7 декабря 2009 г. № 21121-АП/Д22 «О порядке размещения заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

444

Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». – 2010. – Абз. 202.

445

Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 100, 101.

446

См., например: Письмо ФАС России от 21 марта 2011 г. № АЦ/9618 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) в части определения медицинских организаций, осуществляющих лечение застрахованного лица, после произошедшего тяжелого несчастного случая на производстве до восстановления трудоспособности или установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности, страховщиком»; письмо Минэкономразвития России № 26339-ЛА/Д22 и Казначейства РФ № 42-7.4-05/10.0-890 от 31 декабря 2010 г. «О начале функционирования с 1 января 2011 г. Общероссийского официального сайта». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

В связи с этим не следует недооценивать роль писем Минэкономразвития России на том основании, что эти документы формально не являются нормативными актами. В то же время следует учитывать зачастую также излагаемую в письмах позицию иных государственных органов, наделенных соответствующей компетенцией, по вопросам применения законодательства о закупках (прежде всего Федеральной антимонопольной службы и Федерального казначейства).

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 [447] ; п. 1 постановления Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» [448] ).

447

СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.

448

Там же. – 2006. – № 9. – Ст. 1017.

Полномочия ФАС России указаны, прежде всего, в Положении о Федеральной антимонопольной службе, а также в Законе о защите конкуренции (ст. 22, 23 Закона).

К числу важнейших полномочий ФАС России в сфере публичных закупок относятся: осуществление контроля за соблюдением законодательства и иных нормативных правовых актов о размещении заказов (п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе), а также за соблюдением заказчиком и уполномоченным органом требования о размещении заказов в соответствии с требованиями энергетической эффективности товаров, работ, услуг (п. 5.3.1.15 Положения); выдача предписаний, обязательных для исполнения заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и другими субъектами (п. 5.3.2.4 Положения); согласование в предусмотренных законодательством случаях проведения закрытых конкурсов и аукционов (п. 5.3.3.4 Положения), а также решений заказчиков о размещении заказа у единственного поставщика (п. 5.3.3.5 Положения); ведение реестра недобросовестных поставщиков (п. 5.3.4 Положения); принятие решения о возможности размещения заказов путем проведения запроса котировок независимо от цены контракта в установленных случаях (п. 5.3.8 Положения); рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации и других субъектов (п. 5.3.9 Положения).

Контроль в сфере размещения заказов ФАС России осуществляет путем проведения плановых и внеплановых проверок (ч. 1 ст. 17 Закона № 94-ФЗ, п. 5.3.7 Положения). Внеплановые проверки осуществляются в случае обращения участника размещения заказа в Федеральную антимонопольную службу с соответствующей жалобой, а также в целях контроля за исполнением выданных службой предписаний (ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ). Плановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков проводятся в соответствии с «Порядком проведения плановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков» (далее – Порядок), утвержденным приказом Министерства экономического развития РФ от 28 января 2011 г. № 30 [449] . Проверки проводят специально создаваемые для этих целей инспекции. [450]

449

Российская газета. – 2011 г. – 13 апреля. – № 78.

450

В

соответствии с п. 4 Порядка в состав инспекции включаются должностные лица контролирующего органа (ФАС России), а также (в случае необходимости) должностные лица «органов прокуратуры, правоохранительных органов и иных органов власти» (п. 15 Порядка).

Одним из наиболее важных полномочий ФАС России в сфере публичных закупок является выдача предписаний об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов.

Предписания выдаются на основании другого документа ФАС России – решения, составляемого по результатам проверки. Предписание не выдается в том случае, если инспекция пришла к выводу, что выявленные нарушения не повлияли на результаты размещения заказа. Не допускается выдача предписаний о недопущении нарушений законодательства о размещении заказов в будущем. Ключевое отличие предписания от решения заключается в том, что в предписании «должны быть указаны конкретные действия, которые необходимо совершить лицу, в отношении которого выдано предписание» (п. 38 Порядка).

Особое место в системе предписаний, выдаваемых Федеральной антимонопольной службой, занимают «предписания об аннулировании торгов», на необходимость активного применения которых указывают специалисты. [451]

Несмотря на то что некоторые авторы подвергают критике институт предписаний об аннулировании торгов [452] , стоит признать, что эти предписания являются важным инструментом оперативного реагирования на нарушения законодательства о размещении заказов. [453]

451

См., например: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 60.

452

А.А. Строганов, в частности, пишет: «Что касается предписаний об аннулировании торгов, то для специалистов вообще непонятно, что это такое. По сути, аннулирование должно «стирать» все действия, совершенные как заказчиком, так и поставщиком, включая внесение обеспечения заявки. А как быть, например, с убытками, связанными с привлечением кредита под обеспечение?.. Неизвестно. Вопрос о правовых последствиях аннулирования торгов Федеральным законом не решен, что может привести к возникновению споров в правоприменительной практике. На это, в частности, в своем заключении указало правовое управление аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. Так что приходится констатировать, что это всего лишь очередная непонятная норма, непродуманность которой была замечена всеми заинтересованными сторонами, кроме разработчиков» (Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 16).

453

Подробней о правовой природе предписаний ФАС России см.: Тотьев К.Ю. Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода: правовая природа и функции // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2010. – № 8. – С. 40—48; Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). – М., 2010; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 2149 и след.

Несомненно, пресечь нарушение законодательства в административном порядке (путем направления жалобы в ФАС России, по результатам рассмотрения которой будет принято решение и вынесено соответствующее предписание) можно намного быстрее, чем в судебном. Рассмотрение дела в суде может занять не один месяц [454] , в результате чего восстановление нарушенных интересов может стать просто невозможным, например, в связи с исполнением контракта, заключенного по результатам оспариваемых торгов (и на этом основании суд может отказать в удовлетворении заявленных требований).

454

В связи с этим представляет интерес высказанная М. Евраевым идея введения «короткой судебной процедуры расторжения контрактов» (См.: «Азбука госзаказа». Интервью М. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerials\analytical-materials_28720.html).

Заметим, что о необходимости введения «упрощенной (сокращенной по времени) судебной процедуры рассмотрения дел, связанных с расторжением контрактов при их ненадлежащем исполнении или признанием их недействительными в связи с грубыми нарушениями при их заключении» сказано в «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» (См.:.

В то же время необходимо учитывать, что «аннулирование торгов», осуществляемое в административном порядке, не может во многих случаях заменить «признание торгов недействительными» судом. [455]

Как указывают Д.Ю. Борисов и А.И. Гончаров, аннулирование торгов в административном порядке допустимо, только если оно имело место до заключения контракта; в противном случае контролирующий орган вправе только обратиться в суд, заявив требование о признании размещенного заказа недействительным [456] . «Если контракт уже заключен государственным или муниципальным заказчиком, – пишет А.В. Ермакова, – представляется, что аннулирование торгов (одной самостоятельной сделки) не может привести к аннулированию контракта (второй сделки), как это происходит в случае признания торгов недействительными в силу прямого указания об этом п. 2 ст. 449 ГК РФ». [457]

455

Как указывает О.А. Беляева со ссылкой на статью М. Евраева (Евраев М. Реформа законодательства завершена. Дело – за практикой // Госзаказ. – 2007. – № 9), работа антимонопольных органов по подаче самостоятельных исков о признании торгов недействительными именуется «работой по красной полосе» (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 58).

456

Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Защита прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении торгов для государственных нужд // Закон. – 2008. – № 11. – С. 126, 127.

457

Ермакова А.В. Почему невозможно успешно обжаловать некоторые торги и запросы котировок, проведенные с явными нарушениями законодательства о размещении заказов? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 65.

Исходя из изложенного, следует признать, что аннулирование торгов осуществляется в административном порядке и является эффективным средством пресечения нарушений законодательства о размещении заказов лишь до заключения контракта (иного гражданско-правового договора). Если же контракт уже заключен или предписание об аннулировании торгов не исполняется, заинтересованным лицам остается обращаться в суд (в том числе с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения контракта).