Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Таким образом, при создании предпринимательского объединения для участия в размещении государственного (муниципального) заказа и его последующей реализации участникам этого объединения следует определить права и обязанности каждого участника объединения и назначить субъекта, который фактически будет выступать в государственных (муниципальных) закупках от лица всего объединения, а формально (для государственного и муниципального заказчика, уполномоченного органа) – от своего собственного лица.
Во избежание проблем при реализации публичных заказов представляется необходимым законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению и исполнению публичных заказов.
Преимущества, предоставляемые при проведении закупок отдельным видам участников размещения заказов (поставщиков) по законодательству России и зарубежных стран
Представляет интерес обращение к вопросам о возможности предоставления каких-либо преимуществ (преференций) при проведении государственных (муниципальных) закупок одним категориям участников размещения заказа перед другими их категориями.
Весьма актуальным, в частности, является вопрос о возможности предоставления преференций национальным поставщикам (подрядчикам) при
Наметившаяся в мире тенденция к экономической интеграции подтолкнула большинство стран с развитой и развивающейся экономикой устранить запреты на участие иностранных поставщиков в государственных закупках. В частности, не разрешают введение каких-либо преференций местным поставщикам и производителям директивы ЕС о государственных закупках [398] . Отсутствуют ограничения на участие иностранных фирм в «нормативно-правовой базе правительственного прокьюремента» в Японии. [399]
398
См.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 112—123.
399
См.: Международный прокьюремент. – С. 252.
В связи с этим любопытно отметить, что в ст. 5 Закона Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» провозглашен принцип недискриминации участников государственных закупок, в соответствии с которым «отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях». Хотя совсем недавно в этой стране разрешалось осуществлять закупки товаров, работ и услуг за государственные средства только у отечественных производителей указанных товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, не производимых на Украине. [400]
400
См.: письмо Министерства экономики Украины от 11 марта 2009 г. № 330-27/170 // http://profi.uspp.kherson.ua/ftprof/NewZak09/180609_9.htm
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг допускает установление преференций национальным поставщикам (подрядчикам) [401] , в связи с чем в большинстве стран, входящих в СНГ, предусмотрены указанные преференции (напомним, большинство законов о закупках стран СНГ и Восточной Европы основаны на указанном Типовом законе). Так, в Азербайджане при проведении закупочных процедур допускается установление в «сборнике основных условий тендера» так называемой льготной поправки для местных товаропроизводителей (подрядчиков) [402] . В Армении возможно установление преференции в размере до 20% предлагаемой цены тому участнику, «который обязуется при выполнении контракта использовать трудовые и производственные ресурсы отечественного происхождения более чем на 50 процентов» [403] . Поддержка «отечественных товаропроизводителей, отечественных поставщиков работ, услуг, отечественных предпринимателей» предусмотрена законодательством о государственных закупках Казахстана [404] . В Киргизии предусмотрена преференция для товаров, произведенных в республике, – до 20% стоимости, – и для работ, выполняемых отечественными подрядчиками, – до 10% их стоимости [405] . Внутренним поставщикам (подрядчикам) в Таджикистане предоставляются льготы в размере 20% при оценке тендерных заявок на товары, а также в размере 10% на работы и услуги. [406]
401
Согласно подп. «d» п. 4 ст. 34 Типового закона, «если это допускается подзаконными актами о закупках (и при условии утверждения… (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган)), при оценке и сопоставлении тендерных заявок закупающая организация может применять преференциальную поправку в пользу тендерных заявок на работы внутренних подрядчиков или в пользу тендерных заявок на товары внутреннего производства, или в пользу внутренних поставщиков услуг. Преференциальная поправка устанавливается в соответствии с подзаконными актами о закупках и отражается в отчете о процедурах закупок».
402
См. ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» // http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html
403
См. п. 9 ст. 34 Закона Республики Армения от 19 июля 2000 г. № ЗР-62 «О закупках» // http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1491&lang=rus
404
См. ст. 44 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» //постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 г. № 1353 «Об определении мер государственной поддержки категорий отечественных потенциальных поставщиков» // САПП Республики Казахстан. – 2007. – № 50. – Ст. 626.
405
Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.
406
См. п. 1, 3 ст. 18 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров,
Установление преференций национальным поставщикам является весьма распространенной практикой.
В соответствии с правилами Всемирного банка преференции отечественным поставщикам (подрядчикам) не могут превышать 15% предполагаемой цены контракта на поставку товаров и 7,5% на производство работ. Однако общим правилом является то, что такие преференции должны быть исключением и регламентироваться национальным законодательством или подзаконными актами. [407]
407
Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 33.
Как указывает К.В. Кузнецов, помимо специальных ограничений доступа иностранных поставщиков к госзаказам все чаще используются таможенные пошлины и нетарифные ограничения (стандарты, сертификаты, лицензии и т. п.), а то и прямой запрет. В Египте, например, участие зарубежных компаний в тендерах (за исключением закупок Министерства обороны) возможно только через местных агентов. А в Омане участником тендера необходимо иметь местного спонсора или партнера, которые зарегистрированы в Тендерной комиссии и Министерстве торговли и промышленности. [408]
408
Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 136.
В России в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) был закреплен приоритет национальных поставщиков перед иностранными. В соответствии со ст. 6 указанного Закона иностранные поставщики (исполнители) товаров (работ, услуг) могли принимать участие в конкурсе «в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно». Аналогичная норма содержалась в первоначальной редакции п. 4 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд.
В Законе № 94-ФЗ закреплен национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами (ст. 13 Закона). Указанный режим к товарам иностранного государства применяется в том случае, если аналогичный режим установлен в этом государстве к товарам российского происхождения. Национальный режим не действует в случаях, установленных международными договорами, Законом № 94-ФЗ или иными федеральными законами.
Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время это Министерство экономического развития Российской Федерации [409] ), может устанавливать «условия допуска» иностранных товаров для целей размещения заказов в двух случаях: 1) если в иностранном государстве в отношении российских товаров не введен национальный режим; 2) если товары российского происхождения «имеют приоритет» по отношению к иностранным товарам. [410]
409
См. п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 // СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.
410
Заметим, что до 31 декабря 2010 г. действовал приказ Министерства экономического развития РФ от 5 декабря 2008 г. № 427 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2009. – № 3), в соответствии с которым при проведении торгов участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения (перечень которых определен приказом), предоставлялись преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов. Также приказом устанавливался перечень товаров, происходящих из Республики Беларусь, которые допускались для целей размещения заказов «в порядке и на условиях», предусмотренных для товаров российского происхождения.
Правительством РФ могут устанавливаться запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства. В настоящее время такие запреты и ограничения установлены [411] . Стоит заметить, что аналогичные запреты имеют место и в других странах. Так, в абз. 2 §100 директивы GWB Федеративной Республики Германии описываются заказы, которые не подпадают под действие правовых норм о госзакупках и доступ к которым «закрыт» для иностранных поставщиков (заказы, объявленные секретными в соответствии с правовыми и административными нормами ФРГ; заказы, исполнение которых связано с особыми мерами безопасности или с требованием соблюдения интересов безопасности государства [412] ).
411
См.: Постановление Правительства РФ от 13 июня 2006 г. № 369 «Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2006. – № 25. – Ст. 2729.
412
См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / П.М. Волков, А.В. Кашанин, И.Г. Краснова и др.; под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 595.