Опыты цивилистического исследования

Коллектив авторов

Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.

3. Текущее обеспечение в странах common law

Конструкцию floating charge наряду с Великобританией используют также Ирландия, Шотландия, Швеция, Финляндия, Португалия. Данная конструкция является эталоном текущего обеспечения, ставшая примером для всех остальных стран.

Однако в самих странах common law в отношении текущего обеспечения наблюдается противостояние двух систем: английской и американской 202 . Английская система противопоставляет floating charge и fixed charge.

Американская же система выработала так называемую унитарную концепцию обеспечительного интереса 203 . Согласно этой концепции, нет никакого различия между текущим обеспечением и фиксированным. У кредитора не может быть больше или меньше интереса на обеспечение, поэтому нельзя кредитора с фиксированным обеспечением ставить в более приоритетное положение, чем кредитора с текущим обеспечением. И тот, и другой хотят удовлетворить свой имущественный интерес. Причем природа обеспечительного интереса не юридическая, а чисто экономическая. Разделить понятие обеспечительного интереса означало бы сказать, что один кредитор больше другого хочет получить от должника причитающееся исполнение. Старая дихотомия обеспечительного интереса на фиксированный (законный) и текущий (по праву справедливости) была уничтожена. До сих пор четкие критерии разграничения фиксированного и текущего обеспечения не определены 204 . США, Австралия, Канада, Новая Зеландия не признают дифференциацию титулов кредиторов с текущим и фиксированным обеспечением. В рамках процедуры банкротства все имеют равное преимущество.

202

Whaley D.J. Gilbert Law Summaries on Secured Transactions. 12^th ed. Thomson West, 2008. P. 1–28.

203

Wood R.J. The Concept of a Security Interest: The Canadian Experience P. 1–28 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=1912047

204

Agnew v. Commissioner of Inland Revenue (приводится по: Yeo Victor C.S. Fixed Charges Over Book Debts: An Analysis of Agnew v Commissioner of Inland Revenue (March 10, 2002) //см. также дело Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.

Правовые системы США и Канады модифицировали конструкцию floating charge в конструкцию floating lien. Эти институты различаются по трем основаниям: 1) текущий интерес не модифицируется в фиксированный (в праве США и Канады отсутствует такое понятие, как «кристаллизация»); 2) американское право предоставляет защиту floating lien перед третьими лицами, только если обременение было зарегистрировано; в отношении других «обеспеченных» кредиторов действует правило старшинства заключения договоров (английское право содержит иное правило: текущее обременение всегда слабее фиксированного вне зависимости от времени создания или регистрации); 3) кредитор имеет различные формы контроля. При floating lien владение имуществом остается у должника, а кредитор устанавливает свою преференцию через регистрацию. Кредитор может предусмотреть в договоре различные методы контроля. При floating charge кредитор не устанавливает никакого приоритета. Должник продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность в обычном курсе бизнеса. Кредитор не может предусмотреть какой-либо способ контроля.

4. Глобальное обеспечение в континентальной системе права

Континентальная система права не содержит аналога floating charge. Более того, такие конструкции считаются противоречащими основным принципам вещного права. Прежде всего глобальное обеспечение противоречит принципам специализации и публичности. Оба этих принципа установлены для того, чтобы защитить третьих лиц от недобросовестного поведения субъектов права. Германская система содержит императивное требование о передаче предмета залога залогодержателю (посессорное обеспечение). Если залог не передан, то последствия могут быть различными – от незащищенности залогодержателя перед добросовестным приобретателем до признания договора о залоге незаключенным. С точки зрения теории права такое положение оправдано защитой оборота от недобросовестности собственника имущества. Однако после Первой мировой войны оборот потребовал ослабить требование посессорности залога, так как закладываемые вещи были единственным источником дохода должника (автомобили, инвентарь, оборудование). С другой стороны, банки и другие кредиторы не знали, что делать с заложенной вещью. Извлекать выгоду они не могли, так как занимались только финансовыми операциями, но на них ложилось бремя по содержанию вещи (арендовать гараж или склад, обеспечивать охрану и условия хранения и т. д.). Тогда были созданы три интересующие нас конструкции: 1) складской залог (das Pfandrecht des Lagerhalters); 2) обеспечительная передача права собственности на движимые вещи, находящиеся в определенном месте (die Raumsicherungs"ubereignung); 3) глобальная цессия (die Globalzession). Конструкция das Pfandrecht der Lagerhalters представляет собой обычный залог товаров в конкретном помещении, который имеет место практически во всех рассмотренных странах.

При обеспечительной передаче (Sicherungs"ubereignung) стороны заключают два соглашения: обязательственное и вещное. Стороны должны заключить соглашение (Sicherungsabrede), в котором предусмотрят полномочия посреднического владения (Besitzmittlungsverh"altnisse). Соглашение об обеспечении уже представляет собой обязательственное правоотношение. Спорным является вопрос о том, будет ли вещное соглашение действительным, если обязательственное соглашение об обеспечении будет признано недействительным.

Вещное соглашение (die dingliche Einigung) часто оформляют сделкой под отменительным условием. При исполнении основного обязательства право собственности автоматически переходит обратно к должнику. Таким образом, при обеспечительной передаче собственности возникает право ожидания (Anwartschaftsrecht), и прежний собственник защищается от промежуточного распоряжения согласно § 161 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ) 205 . Спорной является природа обеспечительной передачи имущества. С одной стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к обязательственному праву, потому что возникает странное «обязательственное» правоотношение. Кредитор не имеет никаких прав требования к должнику, так как у него возникает Anwartschaftsrecht, а не субъективное право. У должника нет никакой обязанности, так как вещь остается у него в пользовании, а передача права фиксируется исключительно договором. Должник не должен совершать какие-либо действия по исполнению обеспечительного договора. Однако вся эта конструкция имеет вещный эффект, что несвойственно для обязательственного права. С другой стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к институту вещного права, так как обеспечительная передача ломает все принципы вещного права: 1) не устанавливается владение над вещью (у прежнего собственника остается так называемое непосредственное владение (unmittelbare Besitz)); 2) право собственности передается на время (причем срок не определен); 3) фидуциарный собственник не может ничего сделать с вещью, потому что его право собственности непередаваемо; 4) фидуциарный собственник не может пользоваться вещью, потому что она остается у должника. Таким образом, фидуциарный собственник не имеет ни владения, ни пользования, ни распоряжения. Исходя из данных положений господствующей точкой зрения в германской доктрине является отнесение обеспечительной передачи к институту sui generis 206 .

205

Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. 26. Aufl. C. H. Beck, 2011.

§ 15: Die Sicherungs"ubereignung. Rn. 1–48.

206

Wiegand W. Eigentumsvorbehalt, Sicherungs"ubereignung und Fahrnispfand // Berner Bankrechtstag (BBT) / W. Wiegand (Hg). Bd. 5: Mobiliarsicherheiten. Stmpfli, 1998. S. 75–135 //75_insgesamt.pdf

Ключевой проблемой и в германской доктрине, и в германской судебной практике является проблема переобеспечения ("Ubersicherung). Такая опасная конструкция, как обеспечительная передача собственности, может навредить прежде всего другим кредиторам должника, так как вопрос о действительности Sicherungs"ubereignung чаще всего встает при процедуре банкротства должника. Выделяют два вида переобеспечения: 1) первоначальное переобеспечение (anf"angliche "Ubersicherung), при котором уже при заключении договора было понятно, что цена предмета обеспечения не соответствовала цене обеспечиваемого требования (практика признает переобеспечением разницу в 110 % в цене 207 ); 2) последующее переобеспечение (nachtr"agliche "Ubersicherung). Во избежание этого в договор об обеспечении включают оговорку об освобождении от обеспечения. Без этой оговорки суды признают договор недействительным 208 . Причем добровольное освобождение вещей от обременения, которое стороны оформили последующим соглашением, не может уже повлиять на действительность договора, так как поставит определимость предмета обременения в зависимость от воли сторон 209 . Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения (Freigabeklausel). По оценке суда, оговорка должна быть при переобеспечении в размере 110% от стоимости заложенного имущества. Иначе суд расценит данное переобеспечение как подарок (предл. 1 § 237 ГГУ). Причем 110% нужно отсчитывать от реализационной цены, тогда в отношении номинальной цены суды устанавливают его размере 150 %. Особое внимание должно быть уделено соответствию договора обычаям заключения вещного соглашения (Lehre von der Fehleridentit"at), так как сама конструкция Sicherungs"ubereignung противоречит обычаям и нравам и очень опасна для третьих лиц. Если есть малейшая возможность признать Sicherungs"ubereignung дарением, то германский суд обязательно признает обеспечительную передачу недействительной. Сложным является соотношение обеспечительной передачи с запретом оставлять имущество у себя в собственности (Verfallverbot). В Швейцарии есть высокий риск признания обеспечительной передачи недействительной, так как она может быть приравнена к Verfallpfand (оставлению предмета залога за собой, которое в Швейцарии запрещено). Поэтому обеспечительный собственник не может оставить предмет обеспечения за собой, а должен обратить взыскание на него в обычном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Обеспечительная передача не является фидуцией, при которой переход права собственности означает, что кредитор получит вещь в свою имущественную сферу 210 .

207

BGH, 19.1.2001 – VZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128.

208

BGH, 27.11.1997 – GSZ 1/97, 2/97, NJW 1998, 671.

209

BGH 26.04.1990 – VII ZR 39/89, NJW-RR 1990, 1459 (= BauR 1990, 478).

210

Zazhari F.C. Verl"angerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, englischen und schwedischen Rechts: Inaugural-Dissertation. Universitt Hamburg, 2002 //dissertation.pdf

Raumsicherungs"ubereignung является одним из видов Sicherungs"ubereignung: должник передает право собственности на товары или имущество, которые находятся в определенном месте (Raum). Категория «Sicherungs"ubereignung» основывается на предл. 1 § 929, § 930 ГГУ и представляет собой обеспечительную передачу вещи в обеспечение требования, причем предмет обеспечения остается у залогодателя. Это фидуциарный способ обеспечения исполнения обязательства. Таким образом, должны иметь место три элемента: обеспечительная передача права, соглашение об обеспечении и обеспечиваемое требование. Проблемой Raumsicherungs"ubereignung является недостаточная степень определенности соглашения о передаче вещного права. Предмет не будет определимым, если будут указаны количество или стоимость товара. Нужно, чтобы третье лицо, которое знает о соглашении сторон, могло отграничить при совершении передачи одну вещь от всех других. Критерием, выработанным германской судебной практикой, является возможность смешения предмета обеспечения с другими предметами: если есть малейший шанс смешать имущество, то обеспечение будет признано незаключенным. И в данном случае суды будут учитывать, есть ли у должника другое имущество такого же рода. Решением проблемы являются указание места или маркировка предмета залога. Германская доктрина применяет теорию юридической секунды, согласно которой вещь на юридический момент становится собственностью должника, а потом автоматически право сразу переходит к залоговому кредитору (Sicherungs"ubereignungsnehmer) 211 .

211

Th"using G. Sicherungs"ubereignung: Skript //Fachbereich_Rechtswissenschaft/Materialien/AG_Sachenrecht_SS_2008/080604_ Sicherungsuebereignung.pdf

Помимо Raumsicherungs"ubereignung германское право содержит еще одну конструкцию, которую можно назвать глобальным обеспечением, – глобальную цессию (die Globalzession). Глобальная цессия является видом обеспечительной передачи права (Sicherungszession). Глобальная цессия предоставляет приоритет в рамках третьей очереди и является фидуциарной сделкой. Цессионарий имеет право выступать от своего имени и учитывать право у себя на балансе. Глобальная цессия имеет следующий механизм действия: должник уступает кредитору комплекс существующих или будущих обязательственных прав. Если при Sicherungs"ubereignung передавались вещные права, то при глобальной цессии могут быть переданы только договорные права требования.

Однако такая удобная для банков и мажоритарных кредиторов конструкция на практике вызывает много проблем. Судебная практика Германии и Швейцарии относится к данной конструкции с большой опаской и очень часто признает ее недействительной по следующим основаниям:

1) глобальная цессия допустима только в том случае, если передаваемые требования являются определенными или по крайней мере определимыми 212 . Нельзя использовать такую формулировку, как «все будущие права требования». Можно передать только все права требования из: а) определенного договора или договоров; б) к определенному лицу; в) возникающие в определенный период времени. Неограниченная «тотальная» цессия (Totalzession) будет противоречить законодательству (например, абз. 2 ст. 27 ГК Швейцарии (Zivilgesetzbuch и должна быть признана ничтожной;

212

BGE 112 II 433 ff.; Jangen A. Globalzession im Konkurs // Insolvenz- und Wirtschaftsrecht. 1998. Heft 2. S. 67 ff // http://www.transliq.ch/files/IWIR-2-98-67.pdf