Опыты цивилистического исследования

Коллектив авторов

Н. В. Теплов считает, что залог товаров в обороте существенно отличается от такой конструкции, как floating charge 246 . Во-первых, существенно ограничен предмет залога: это могут быть исключительно товары определенного рода на определенном складе. Во-вторых, если стороны не укажут род вещей, подпадающих под залог, то суды сразу признают договор незаключенным. В-третьих, нет никакого разграничения прав залогодержателя с фиксированным залогом и с залогом товаров в обороте, а ведь они имеют различную природу. В-четвертых, законодательства большинства стран устанавливают ограничения для текущего обеспечения в ценностном объеме. Залог товаров в обороте ничем не ограничен. В-пятых, залогодержатель при залоге товаров в обороте имеет различные формы контроля над залогодателем, которые они могут предусмотреть в договоре. В странах с текущим обеспечением такое невозможно: стороны могут выбрать либо текущее обеспечение без контроля над имуществом должника,

но возможностью увеличения заложенной массы, либо фиксированное обеспечение со всеми формами контроля, но в отношении заранее определенного предмета. Невозможно выделить из этих двух подходов удобные кредитору права и сделать идеальную конструкцию для залогодержателя, так как это нарушит баланс интересов залогодержателя и других кредиторов.

246

См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 1 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 4–15; Он же. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11. С. 75–101.

В настоящее время российское залоговое право находится в процессе реформирования. 21 декабря 2013 г. в ГК РФ были внесены изменения, согласно которым теперь предприниматель может заложить все свое имущество (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Данная норма вступила в силу с 1 января 2015 г. Однако суду необходимо предоставить не доктринальное положение, а определенный набор технических правил: как и когда регистрируется текущее обеспечение, с какого момента приобретает силу, как соотносится с другими обеспечительными правами, можно ли установить несколько текущих обеспечений, обладает ли залогодержатель правом следования 247 , какой приоритет имеет кредитор в процедуре банкротства, как право текущего обеспечения отражается на ограничении залогодержателя голосовать на собрании кредиторов, и т. д. Пока норма п. 2 ст. 339 ГК РФ является «выдернутой» из системы сложных и важных взаимосвязей. Законодательство всех стран регулирует текущее обеспечение не только гражданским кодексом, но и законом о банкротстве, законом о регистрации прав, законами об отдельных видах юридических лиц или отдельным законом об обеспечительных правах. Давая ответ на поставленные вопросы, не нужно забывать о том, что и модель floating charge, и модель Globalsicherheit базируются на национальных исторических традициях английского и германского права. Простое переписывание иностранных законов приведет к тому, что глобальное обеспечение в лучшем случае не будет функционировать, а в худшем – причинит вред кредиторам и имущественному обороту.

247

Точка зрения, согласно которой при «тотальном залоге» при отчуждении имущества третьему лицу залоговое обременение следует за вещью, представляется нам неправильной. Конечно, ее можно обосновать тем, что п. 2 ст. 339 ГК РФ находится в общих положениях о залоге, а следовательно, на него распространяется ст. 353 ГК РФ. Однако п. 2 ст. 339 ГК распространяется исключительно на предпринимательские отношения, и поэтому прямо предполагает, что имущество будет отчуждаться другим лицам. Помимо этого, во всех рассмотренных правопорядках в случае глобального обеспечения законодатель, доктрина и правоприменительная практика однозначно исходят из того, что в конструкции глобального обеспечения отсутствует какое-либо право следования. Конструкция залога в п. 2 ст. 339 ГК РФ имеет явно заимствованные корни, и проявление российской самобытности в смешении с двухвековой конструкцией в этом вопросе выглядит, по меньшей мере, странным.

Данный вид залога не может обойтись одной статьей гражданского кодекса. Пока закон содержит лишь общее регулирование, отдавая сторонам на откуп все наиболее важные вопросы о формах контроля со стороны залогодержателя, о доступе залогодателя на склад и к товару. Закон не регулирует вопросы информации, которую кредитор может требовать от залогодателя. Эта информация должна относиться только к заложенному товару или может относиться ко всей деятельности должника? Должен ли кредитор знать о контрагентах своего должника? И самый главный вопрос: что делать кредитору, когда на момент реализации его права на складе вообще не останется товара?

Скорее всего, в российской судебной практике возникнет проблема соотношения трех конструкций: залога товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), глобального обеспечения (п. 2 ст. 339 ГК РФ) и двойного складского свидетельства (ст. 913 ГК РФ). Очевидно, что законодатель пока никак не разграничил эти понятия. Также может возникнуть вопрос о субсидиарном применении норм о глобальном обеспечении к институту залога товаров в обороте, так как глобальное обеспечение включает в себя залог товаров в обороте. Однако возникает и проблема субсидиарного применения норм о залоге товаров в обороте к институту глобального обеспечения, так как в настоящее время институт залога товаров в обороте урегулирован более конкретно, чем глобальное обеспечение. Если исходить из того,

что два института являются родственными, субсидиарное применение норм неизбежно.

Достаточно ли для оборота такой конструкции, как складской залог? Безусловно, нет. Прежде всего, обычный складской залог представляет собой самую строгую из всех описанных ранее форм текущего обеспечения. Однако зачем проявлять такую строгость в торговом обороте? Российское право «широкой рукой» отказалось от императивного посессорного залога и от принципа публичности владения, в то время как все развитые страны мира все-таки придерживаются этого принципа. В особенности это видно в близкой нам германской системе права. На фоне отказа от принципа публичности строгость в отношении определенности предмета залога выглядит абсурдно! Государство лишило должника возможности спасти себя от ликвидации и банкротства, заложив единственное, что у него осталось, – свой бизнес.

Заключение

В зарубежном гражданском праве можно выделить шесть моделей глобального обеспечения: 1) английская модель floating charge; 2) текущее обеспечение в странах common law; 3) германская конструкция Globalsicherheit; 4) индустриальный залог; 5) предпринимательский залог; 6) складской залог. В настоящее время в России действует только залог товаров в обороте (индустриальный залог). К какой модели относится залог, закрепленный п. 2 ст. 339 ГК РФ, сказать невозможно. Он «висит в воздухе», так как абсолютно неурегулирован.

Помимо этого, наблюдается тенденция к «выхолащиванию» института залога. Залог как римская конструкция остается в прошлом, на смену ему приходят цессия или иные непосессорные обеспечительные права. Вся мировая практика направлена на разрушение вещной природы залогового права. Предприниматели хотят действовать не в области вещных прав, а в области обязательств, где есть динамика и движение. Область обязательственных прав не отягощена принципами индивидуализации и публичности. Суть обеспечения перестает заключаться в обременении вещи. Новый смысл обеспечения – перераспределить риски и получить преимущество в экономическом и правовом смыслах. И главное, чтобы сделать это можно было максимально просто, без лишних фактических движений.

Можно ли назвать положительной такую тенденцию? Конечно, нет. Она подрывает стабильность гражданского оборота и делает его скрытым от третьих добросовестных лиц. Глобальное обеспечение – это основа для злоупотреблений, обмана и недобросовестного поведения. Судебная практика разных стран пытается ставить барьеры в таком хаотичном движении, однако торговый оборот создает все новые и новые обеспечительные конструкции, разрушая все мыслимые и немыслимые основы гражданского права. Глобальное обеспечение прямо направлено против принципа публичности и принципа добросовестности.

Бессмысленно вырабатывать какие-то критерии определимости, если перечень обеспечительных прав открыт. В одной Германии за последние 50 лет было придумано свыше восьми обеспечительных прав (Sicherungs"ubereignung, Raumsicherungs"ubereignung, Sicherungszession, Dauerpfandrecht, Vorausabtretung, Mantelzession, Rahmenabtretung, Globalzession). Как только судебная практика вырабатывает критерии действительности одного обеспечительного механизма, предприниматели сразу же предлагают еще несколько других обеспечительных механизмов. И суд вынужден признать эти конструкции действительными, так как перечень обеспечительных прав открыт и в обеспечительной функции якобы нет ничего плохого. Хотя если оторваться от того стереотипа, что должник всегда хочет навредить своим кредиторам, то можно увидеть, что чаще всего недобросовестным является кредитор, который хочет обмануть всех остальных кредиторов должника и получить как можно больше в процедуре банкротства. Благородной обеспечительной целью кредитор прикрывает свои действительные притязания на имущество должника в обход интересов других участников оборота.

А.А. Зябликов

Новеллы российского залогового права: глобальное обеспечение и отдельные виды залога

Статья посвящена основным проблемам недавно введенного института глобального обеспечения. Предметом обсуждения становятся цель введения института, его сущность, момент возникновения права залога, перезалог и последствия глобального обеспечения при последующем банкротстве.

Автор высказывает сомнения по поводу жизнеспособности этой новеллы в российских реалиях.

В статье рассматриваются также новые правила об отдельных видах залога, среди которых залог обязательственных прав, залог прав по договору банковского счета, залог прав участников юридических лиц и ценных бумаг.

A. Zyablikov

The New Russian Pledge Law: the General Hypothec and Certain Types of Pledge

This article focuses on the most debatable sides of the newly introduced institute of global security, or general hypothec. The purpose of introducing of the concept and its main features, the moment when securities of this kind become effective, and the effects of the subsequent bankruptcy are considered.

The author expresses doubts about the use of this new instrument in Russia.

The amendments concerning certain types of pledge are examined, such as pledge of claims, pledge of rights under the contract of bank account, and pledge of shares.