Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов
Шрифт:
Впрочем, мы уже видели, что порой законодательные построения оказываются нежизнеспособны, понуждая правоприменителя проявлять изобретательность в истолковании закона или даже действовать вопреки ему. Это в свое время привело к зарождению советской стадии возбуждения уголовного дела. И именно это в конечном итоге произошло с нормами немецкого УПК.
Отступление правоприменителя от законодательной идеи началось с переосмысления понятия «первоначальное подозрение». Опыт показал, что отсеивать одни лишь заведомо нерелевантные сообщения о преступлении недостаточно. Начало дознания в отсутствие мало-мальски достоверной информации приводило к тому, что лица, затронутые расследованием, слишком часто в итоге оказывались невиновными. При этом они не только страдали от ущемления своих прав, но и подвергались «стигматизации» со стороны окружающих, уверенных, что дыма без огня не бывает [47] . Реакция на сложившуюся ситуацию была предсказуема: планка «достаточных фактических оснований» оказалась поднята. О наличии первоначального подозрения стали говорить лишь тогда, когда сообщение о преступлении содержало хотя бы минимальное обоснование [48] . Однако этот (по-видимому, неизбежный) шаг повлек за собой сразу несколько серьезных проблем.
47
Конкретные примеры «стигматизации» см.: Kuhne H.-H. Op. cit. S. 217.
48
Сегодня
С одной стороны, оказалось, что даже голословные заявления зачастую опасно оставлять без внимания. Вряд ли разумно игнорировать информацию о возможном теракте лишь потому, что ее не хватает для первоначального подозрения [49] . С другой стороны, бывают ситуации, когда даже новое понимание «достаточных фактических оснований» оказывается заниженным стандартом. Например, слишком поспешное начало дознания в отношении известного политика способно привести к нежелательному медийному скандалу [50] . Наконец, иногда полученная информация может явно указывать на наличие правонарушения, но всё же быть недостаточной для решения вопроса о расследовании. В частности, такое происходит тогда, когда составы со схожими признаками обнаруживаются в Уголовном кодексе и Законе об административных правонарушениях (Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten). В этом случае дознанию должна предшествовать первоначальная квалификация содеянного, нередко невозможная без сбора дополнительных данных [51] .
49
Forkert-Hosser S. Vorermittlungen im Strafprozessrecht. Frankfurt am Mein, 2011. S. 63–64.
50
Hilger H. Vor (feld) ermittlungen / Datenubermittlungen // Datenubermittlungen und Vorfeldermittlungen. Heidelberg, 2003. S. 12.
51
Другие примеры необходимости предварительной квалификации см.: Forkert-Hosser S. Op. cit. S. 121; Meyer-Gossner L., Cierniak J. Op. cit. S. 681.
Как было сказано ранее, советским (а затем и российским) ответом на подобные проблемы стала стадия возбуждения уголовного дела. Реакция немецкого законодателя оказалась менее решительной. Сегодня лишь один параграф УПК ФРГ общепризнанно толкуется как допускающий проведение проверки до начала дознания. Речь идет о § 159, предписывающем проверять любые предположения о возможных случаях насильственной смерти. При этом допустимые средства такой «доследственной проверки» в законе не указаны, что приводит к серьезным спорам как в доктрине, так и на практике [52] . Иногда легальность проверочных действий выводится также из норм отдельных непроцессуальных законов. Например, Закон о ст. 10 Конституции ФРГ (Artikel 10-Gesetz) говорит о возможности проведения ряда полицейских мероприятий при наличии «фактических оснований» для подозрения в совершении или планировании некоторых серьезных преступлений. Поскольку данный акт, в отличие от УПК, не называет «фактические основания» «достаточными», некоторые исследователи полагают, что в нем подразумевается более низкий стандарт [53] .
52
Hilger H. Op. cit. S. 13–14.
53
Об этом и других примерах см.: Wolter J. Formen des Vorermittlungsverfahrens und Reform des Ermittlungsverfahrens // Fuhlende und denkende Kriminalwissenschaften. Monchengladbach, 1999. S. 514–516.
Не вдаваясь в дискуссию о правомерности подобных толкований, стоит подчеркнуть, что приведенные примеры в любом случае касаются лишь частных ситуаций. Общим же правилом, закрепленным в законе, по-прежнему остается невозможность собирания информации до начала предварительного расследования. В связи с этим решение упомянутых проблем пришлось искать правоприменителю [54] . И хотя практика была и остается противоречивой, современная тенденция такова, что и полиция, и прокуратура всё чаще прибегают к производству проверочных действий, предшествующих дознанию [55] . Особенно примечательно, что несмотря на их очевидное противоречие с концепцией, заложенной в кодексе, непроцессуальные проверки постепенно выходят из тени. В научной литературе отмечается, что в наши дни прокуроры открыто сообщают СМИ о мероприятиях, предваряющих расследование [56] .
54
Впрочем, отсутствие законодательной реакции на возникшие проблемы едва ли связано с недооценкой их серьезности. Более вероятная причина состоит в том, что они оказались слишком сложны и их достойное решение просто-напросто не было найдено. В этом контексте показательно, что группа авторитетных ученых, разработавших «Альтернативный проект реформы предварительного расследования» (AE-EV), исключила из него раздел о предварительных проверках в связи с запутанностью этого вопроса (Hilger H. Op. cit. S. 24). Ответственный за работу в данном направлении проф. Ю. Вольтер отмечал, что их «рабочая группа… еще никогда не проводила столь острых и безрезультативных дискуссий, как в случае с темой о “полицейском преддознании”» (Wolter J. Op. cit. S. 501–502).
55
Joecks W. Strafprozessordnung: Studienkommentar. Munchen, 2011. S. 374.
56
Forkert-Hosser S. Op. cit. S. 119.
Поскольку доктринальные оценки этой тенденции весьма противоречивы, говорить о ее концептуализации пока преждевременно. Некоторые авторы пытаются обосновать законность сложившейся практики, утверждая, что упоминание «достаточных фактических оснований» равнозначно закреплению обязанности по проверке их наличия [57] . Другие ученые проявляют бoльшую сдержанность, отмечая, что даже прямое и недвусмысленное закрепление в законе института предварительной проверки будет диссонировать с целым рядом классических концепций [58] . Как бы то ни было, большинство исследователей признаёт, что сложившуюся практику уже едва ли получится обратить вспять [59] . Поскольку просто игнорировать этот факт невозможно, современная уголовно-процессуальная наука стремится осмыслить произошедшие изменения и описать их посредством новой специальной терминологии.
57
Lange N. Staatsanwaltliche Vorermittlungen – ohne rechtliche Grundlage? // Deutsche Richterzeitung. 2002. S. 265.
58
Wolter J. Op. cit. S. 524–527.
59
Forkert-Hosser S. Op. cit. S. 339–340.
Один
60
Об идее «предподозрения» см.: Forkert-Hosser S. Op. cit. S. 176.
61
В этом контексте интересно мнение Г. Гааса, хотя и не отрицающего понятие «преддознания», но считающего допустимой лишь такую, сугубо интеллектуальную проверку (см.: Haas G. Vorermittlungen und Anfangsverdacht. Berlin, 2003. S. 34).
Если абстрагироваться от отмеченных разногласий, можно заметить, что германское преддознание мало, чем отличается от знакомой нам доследственной проверки. Чтобы убедиться в справедливости этой аналогии, достаточно взглянуть на круг проблем, обсуждаемых в немецкой доктрине, при ознакомлении с которыми у российского читателя наверняка возникнет дежавю. Это и вопрос о целесообразности особой проверочной стадии [62] , и спор о следственных действиях, допустимых на преддознании [63] , и проблема защиты лиц, затронутых непроцессуальной проверкой [64] , и многое другое.
62
Уже сегодня в некоторых работах преддознание именуется «стадией» (Stadium) или «самостоятельным разделом процесса» (selbstandiger Verfahrensabschnitt). См.: Meyer-Gossner L., Cierniak J. Op. cit. S. 680; Jahnes I. Initiativermittlungen im Bereich der Organisierten Kriminalitat. Frankfurt am Mein, 2010. S. 8.
63
Hilger H. Op. cit. S. 13–14.
64
Высказываются даже идеи о включении в УПК ФРГ норм, закрепляющих статус «предподозреваемого» (Vorverdachtiger) и «предобвиняемого» (Vorbeschuldigter). Forkert-Hosser S. Op. cit. S. 289–290.
Говоря о начале производства по делу в Германии, нельзя не вспомнить также о «предварительном дознании» (Vorfeldermittlungen). Несмотря на очевидное терминологическое сходство, эту разновидность полицейской деятельности не стоит смешивать с рассмотренным ранее преддознанием. Слово Vorermittlungen («преддознание»), по-видимому, возникло как калька с франц. pre-enquete [65] , и приставка “vor-” («пред-») в нем семантически указывает на время, предшествующее собственно дознанию (Ermittlung). Что касается предварительного дознания (Vorfeldermittlungen), его название Г.-Г. Кюне связывает с тем, что обычно оно проводится в преддверии (“im Vorfeld”) не только официального расследования, но и самого расследуемого деяния [66] .
65
Коротко об этом институте см.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 38–39.
66
Kuhne H.-H. Op. cit. S. 246.
Главная особенность этого вида полицейской работы заключается в том, что для ее начала информация о конкретном преступлении не требуется. Достаточно даже криминалистических данных, свидетельствующих о вероятности обнаружения в будущем уголовно наказуемого деяния. Хрестоматийный пример предварительного дознания – это наблюдение за барами и ночными клубами с целью выявить сбыт наркотиков [67] . В случае «успеха» такое наблюдение может подготовить почву для последующего дознания или преддознания.
67
Gerson O.H. Das Recht auf Beschuldigung. Berlin, 2016. 116–117.
Следует подчеркнуть, что в доктрине эта деятельность рассматривается как сугубо непроцессуальная. Ее производство базируется не на УПК, а на различных полицейских актах и разрозненных законах федеральных земель, регламентирующих полномочия полиции [68] . По сути, появление термина «предварительное дознание» – это попытка хотя бы на доктринальном уровне обособить тот вид полицейской работы, которому в России соответствует оперативно-розыскная деятельность, способная дать повод для возбуждения уголовного дела [69] . Поскольку такое обособление произошло совсем недавно, на данный момент ни в доктрине, ни в практике правоприменения нет единой позиции ни о законности, ни о допустимых методах предварительного дознания [70] .
68
Jahnes I. Op. cit. S. 15.
69
Любопытно, что в аннотации к монографии М. Арцта, посвященной процессуальному значению результатов предварительного дознания, суть последнего объясняется через упоминание «оперативных мероприятий, [проводимых] в преддверии формализованного расследования» (Artzt M. Die verfahrensrechtliche Bedeutung polizeilicher Vorfeldermittlungen. Peter Lang, 2000).
70
Wesslau E. Vor (feld) ermittlungen, Datentransfer und Beweisrecht // Datenubermittlungen und Vorfeldermittlungen. Heidelberg, 2003. S. 58–59.