Семейный бизнес & LegalTech: научные решения для профессиональной предпринимательской деятельности

Коллектив авторов

Гриненко Владислав Сергеевич, преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (ЮРИУ РАНХиГС), аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права ЮРИУ РАНХиГС, партнер юридического бюро «Helpers», юрист НКО «Гарантийный фонд РО».

Zubareva Olga Grigoryevna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Civil and Business Law, Associate Professor of the Department of Procedural Law of the South-Russian Institute of management-branch of the Russian presidential Academy of national economy and public administration (URIU RANEPA).

Grinenko Vladislav Sergeevich, Lecturer in the Department of Civil and Business Law of the South Russian Institute of Management – a branch of the Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation (YURIU RANEPA), postgraduate student of YURIU RANEPA, partner of the law firm “Helpers”, lawyer of the NPO “Guarantee Fund RR”.

Аннотация.

Возможность нивелирования части рисков с помощью отлагательных и отменительных условий уже не является чем-то новым или необычным для отечественного гражданского оборота. Данный институт хорошо влился в российскую правовую систему и для многих участников договорных правоотношений стал привычным, понятным, а для многих даже незаменимым. Предположение о возможности снижения рисков с помощью отлагательных и отменительных условий открывает повод для размышления над правовой природой ковенант (covenants) и их значением в гражданском обороте. Чаще всего такой инструмент используется субъектами финансового сектора, в большинстве случаев банками. Ковенанты, используемые кредитными организациями выступали предметами исследования множества ученых. В данной статье рассмотрен опыт и вариации использования ковенант в непривычном для них месте – договоре поручительства, в том числе в семейном бизнесе. Исследованию подлежала судебная практика Южного федерального округа.

Ключевые слова: договорная практика, субъекты финансового сектора, способы обеспечения обязательств, договор поручительства, отлагательные и отменительные условия, ковенанты, семейный бизнес.

§ 3. Family Business & LegalTech: scientific solutions for the effectiveness of conditional transactions on the example of a surety agreement. Analysis of the judicial practice of the Southern Federal District

Zubareva O. G.,

Grinenko V. S.

Abstract. The possibility of leveling part of the risks with the help of suspensive and resolutive conditions is no longer something new or unusual for domestic civil circulation. This institution has become well integrated into the Russian legal system and for many participants in contractual legal relations has become familiar, understandable, and even indispensable for many. The assumption of the possibility of reducing risks with the help of suspensive and resolutive conditions opens up an occasion for reflection on the legal nature of covenants and their significance in civil circulation. Most often, such a tool is used by subjects of the financial sector, in most cases by banks. The covenants used by credit institutions were the subjects of research by many scientists, which is confirmed by sufficient research material. In our article, we would like to consider the experience and variations of using covenants in an unusual place for them – a guarantee agreement. The judicial practice of the Southern Federal District was subject to research.

Keywords: contractual practice, subjects of the financial sector, ways of securing obligations, surety agreement, suspensive and cancellative conditions, covenants, family business.

Анализ договорной практики показывает, что, не смотря на внешнюю простоту обязательственного правоотношения, стороны часто предпринимают попытки минимизировать возможные негативные экстерналии, в том числе, путем включения в договор разнообразных обязанностей и условий.

Ковенанты, по сути, представляют собой соглашения так же, как и большинство способов обеспечения исполнения обязательств [210] . Легальное обоснование возможности заключения сделки под условием прослеживается в ст. 157 ГК РФ и 327.1 ГК РФ. Причем в первой статье законодатель определяет возможные основания, а во второй – механизм их реализации.

210

См.: Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: сборник статей. Вып. 1. 2011.

В отличие от традиционных способов обеспечения обязательств, ковенанты напрямую не создают для сторон сделки дополнительной имущественной массы, за счет которой контрагент мог бы компенсировать свои потери. По этой причине они могут показаться не столь привлекательными для кредитора. Тем не менее большая часть осмотрительных лиц оборота, вступая в обязательственные правоотношения, прибегают к использованию ковенант.

Наличие спроса, по всей видимости, должно свидетельствовать об эффективности использования ковенант. Но так ли это на самом деле хотелось бы разобрать на примере с нетипичным кредитором (для Банка – должником), несущим субсидиарную ответственность за плату поручителем. Чаще всего такими поручителями выступают региональные гарантийные организации (гарантийные фонды, фонды поддержки предпринимательства), которые предоставляют

поручительство с целью поддержки малого и среднего предпринимательств (семейного бизнеса) [211] . Основание выдачи такого поручительства и обстоятельство того, что заемщик и поручитель не имеют общего экономического интереса, вынуждает последнего прибегать к различным гражданско-правовым инструментам для минимизации своих рисков. Особенностью выдаваемого поручительства является то, что договоры заключаются с рядом отлагательных и отменительных условий, с целью нивелирования рисков, которые могут возникать исходя из характера сделки. Именно большое количество используемых в договорах с такими поручителями ковенант и обилие судебной практики послужило поводом для исследования эффективности данного института.

211

См.: Зубарева О. Г., Гриненко В. С. Последствия полного или частичного исполнения обязательства поручителем. На примере солидарных и субсидиарных поручителей: монография. Семейный бизнес и качество правовой среды / отв. ред. И. В. Ершова. А. Н. Левушкин. М.: Проспект. 2022. С. 158–170.

1. Стоит отметить, что по функциональной направленности ковенанты уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach) [212] . Однако в отличии от активации субъективного права для контрагента стороны, нарушившей договор, происходит правопорождающий или правопрекращающий юридический факт. По этой причине оговорки в виде ковенант являются эффективным механизмом управления экономическими и правовыми рисками.

Уверенность в эффективности ковенант дает возможность кредитору более свободно вступать в правоотношения, как с контрагентами, которые вызывают доверие (партнеры, частые клиенты), так и с новыми (непроверенными) контрагентами. Рассматривая исследуемый институт, можно предположить, что ковенанты не создают каких-либо обременений для сторон, следовательно, удобны для участников сделки и к тому же несут определенный положительный эффект для лица, выступающего инициатором их применения.

212

Подробнее см.: Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa / еd. by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. Р. 197.

Однако что если ковенанты, на которые рассчитывает кредитор, могут не порождать для него никаких правовых последствий? А точнее, что если согласованные ковенанты не учитываются судами при рассмотрении дел и вынесении решений?

2. Для ответа на поставленные вопросы нужно выяснить пределы договорной возможности сторон. Заключать договор поручительства под условием допустимо, и по этому поводу были разъяснения еще в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42:

«…договор поручительства может быть заключен под условием (статья 157 ГК РФ). К отлагательным условиям, обуславливающим вступление договора поручительства в силу (пункт 1 статьи 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (пункт 2 статьи 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником…».

Долгое время в практике не было однозначного мнения о возможности заключения договора поручительства с потестативными условиями. В новом постановлении Пленума ВС РФ от 24.12.2020 № 45 правоприменитель подтвердил, что к отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества – поручителя или должника и т. п.). Следовательно, новым постановлением Пленума данный вопрос был закрыт.

Намерено ли в разъяснениях умолчали о такой же возможности с отменительными условиями – непонятно. Однако каких-либо ограничений, в случае допущения согласования потестативных отлагательных условий, в заключении таких же отменительных условий, авторами не усматривается.

Покровский И. А. отмечал, что «нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum)» [213] .

213

См.: Покровский И. А. Основные проблемы частного права. М., 1998. С. 40.