Свободная культура

Лессиг Лоуренс

Реакция судов была практически универсальной [202] . И решения нашли отражения в планах и даже принятых постановлениях Конгресса. Я не стану здесь перечислять их все [203] . Есть, однако один пример, который явственно показывает суть всех этих попыток. Речь идет о безвременной кончине интернет-радио. Как я уже отмечал в четвертой главе, когда радиостанция проигрывает песню, исполнитель ничего не получает за такое «эфирное исполнение», если только не является одновременно и сочинителем. Так, например, если бы Мэрилин Монро записала версию песенки «С днем рождения», дабы увековечить свое знаменитое выступление перед президентом Кеннеди в «Мэдисон сквер гарден», то при передаче в эфир свои отчисления получали бы нынешние владельцы прав на «С днем рождения», а Мэрилин Монро оставалась бы ни с чем. Основания у такого обеспеченного Конгрессом равновесия вполне разумные. Понятно, что радио представляет собой своеобразную рекламу. Исполнитель, таким образом, оказывался в выигрыше, потому что, проигрывая его музыку, радиостанция повышает шансы на распродажу его альбома. В итоге, исполнитель все же что-то получает, пусть и не напрямую. Вероятно, подобное резонерство оправдывает не столько истинное положение дел, сколько влияние радиостанций: их лоббисты сумели свести на «нет» все попытки провести через Конгресс закон о вознаграждении музыкальным исполнителям.

202

Единственным исключением можно считать решение выездной сессии по делу RIAA против компании Diamond Multimedia Systems, 180 F. 3d 1072 (Девятая сессия выездного суда, 1999 г.). Апелляционный суд девятой сессии постановил, что производители переносных МР3-плееров не несут ответственности за содействие нарушению копирайта при помощи устройства, неспособного записывать или передавать музыку (устройства, функция копирования у которого призвана

обеспечить исключительно переносимость музыкального файла, уже хранящегося на жестком диске компьютера пользователя). На уровне окружных судов единственное исключение зарегистрировано в решении по делу студии Metro-Goldwyn-Mayer против компании Grokster, 259 F. доп. 2d 1029 (окружной суд Калифорнии, 2003 г.). Суд признал надуманной связь между поставщиком и поведением любого пользователя, так что поставщик не может нести ответственности за содействие нарушению авторских прав или же полномочную ответственность.

203

Например, в июле 2002 года член Палаты представителей Говард Берман внес на рассмотрение Акт о запрете пирингового пиратства (H.R. 5211), который освобождает правообладателей от ответственности за ущерб, нанесенный ими пользовательским компьютерам при использовании технологий, призванных предотвратить нарушение копирайта. В августе 2002 года член Палаты представителей Билли Тозин предложил билль об обязательном внедрении «цифровой метки» во все технологии, ответственные за ретрансляцию цифровых копий фильмов по ТВ (то есть в компьютеры). Принудительная метка должна блокировать возможность копирования подобного контента. А в марте того же года сенатор Фриц Холлингс представил законопроект о поддержке распространения потребительского ширкополосного доступа и цифрового телевидения, предусматривающий, что все цифровые мультимедийные устройства должны быть оснащены встроенной технологией защиты копирайта. См. GartnerG2, «Copyright and Digital Media in a Post-Napster World», 27.06.2003, 3334.

Но вот на арену выходит интернет-радио. Как и обычное радио, оно представляет собой технологию доставки контента от вещателя слушателям. Трансляция ведется через интернет, а не в радиоэфире. Таким образом, я могу настроиться на берлинскую онлайновую радиостанцию, будучи при этом в Сан-Франциско, даже если у меня нет возможности настроиться на обычную радиостанцию, которая не вещает откуда-нибудь из окрестностей Сан-Франциско. Подобная особенность архитектуры интернет-радио означает, что потенциально существует неограниченное число радиостанций, на которые пользователь может настроить свой компьютер. В то же время, действующая архитектура эфирного радио очевидно ограничивает количество вещателей и доступных для трансляции частот. В итоге, конкуренция в интернет-радио оказывается выше, чем среди традиционных станций, и могла бы обеспечить больший ассортимент трансляций. А так как потенциальной аудиторией интернет-радио является весь мир, нишевые станции могли бы легко разработать и предоставлять свой контент относительно большому количеству слушателей на планете. По некоторым подсчетам, у нового вида радио нашлись бы до восьмидесяти миллионов слушателей по всему миру. Выходит, что интернет-радио является для традиционного эфира тем же, чем станции FM стали для обычных вещателей AM. Такое усовершенствование потенциально куда более значимо, чем переход от AM к FM, потому что не только усовершенствована технология, но и обострилась конкуренция. В действительности, намечается прямая параллель между конфликтом вокруг распространения FM и борьбой за интернет-радио. Один автор так описывает усилия Говарда Армстронга по внедрению FM-радио:

«Стало возможным появление почти неограниченного числа FM-станций на коротких волнах, что положило конец неестественным запретам, наложенным на радио, занимающее переполненный спектр длинных волн. Если бы FM дали свободно развиваться, количество станций ограничивалось бы только экономическими и конкурентными причинами, а не техническими условиями… Армстронг уподобил ситуацию в радиовещании той, что сложилась после изобретения печатного станка, когда правительства и господствующие интересы попытались взять под контроль новое средство массовой коммуникации, наложив на него ограничительные лицензии. Этой тирании пришел конец, только когда люди смогли свободно приобретать печатные станки и использовать их. FM, в этом смысле, было не менее великим изобретением, чем печатный станок, потому что эта технология сняла с радио кандалы» [204] .

204

Lessing, 239.

Этот потенциал FM-радио так и не был реализован. Не потому, что Армстронг ошибся в оценке технологии, а по причине недооценки мощи «денежных интересов, привычек, обычаев и законодательных норм» [205] , которые замедлили рост передовой отрасли.

То же самое теперь можно утверждать в отношении интернет-радио. Ибо снова нет технических причин для ограничения количества онлайновых станций. Единственные ограничения на интернет-радио налагает право и, в частности, закон об авторском праве. Так что в первую очередь нам следует разобраться, какие пункты копирайта касаются интернет-радио. В этом случае, однако, силы лоббистов развернулись в противоположном направлении. Интернет-радио – новая индустрия, а другая сторона, записывающие исполнители, обладают весьма влиятельным лобби в лице RIAA. Таким образом, когда Конгресс рассматривал феномен интернет-радио в 1995 году, лоббисты подтолкнули Конгресс к принятию другого решения, нежели то, что применимо к «приземленному» радиоэфиру. В то время как обычные станции не должны платить гипотетической Мэрилин Монро за предположенную запись «С днем рождения» для эфира, интернет-радио обязали. Закон не просто нейтрален по отношению к онлайновым станциям, он даже обременяет интернет-вещание в большей степени, нежели обычное радио. Это отнюдь не пустячное финансовое бремя. По подсчетам гарвардского профессора права Уильяма Фишера, если интернет-станция круглые сутки транслирует без рекламы популярную музыку десяти тысячам (в среднем) слушателей, общая сумма отчислений исполнителям за год должна составить свыше миллиона долларов [206] . Обычная радиостанция, транслирующая тот же контент, не платит никаких эквивалентных отчислений. Препоны ставятся не только финансовые. Согласно изначально предлагавшимся правилам, интернет-станцию (но не обычное радио) обязывали собирать следующие данные по всем слушателям:

205

Там же, 229.

206

Данный пример приведен на основе размеров отчислений, установленных процедурой Арбитражного бюро по авторским гонорарам (CARP), и позаимствован из выкладок профессора Уильяма Фишера: Conference Proceedings, iLaw (Stanford), 03.07.2003. Профессоры Фишер и Зиттрейн подали протест на процедуру CARP, который был отклонен. См. Jonathan Zittrain, Digital Performance Right in Sound Recordings and Ephemeral Recordings, Docket No. 2000-9, CARP DTRA 1 и 2,law harvard edu/ JZCARP.pdf. Прекрасный анализ на сходную тему см. в Randal C. Picker, «Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution», Antitrust Bulletin (лето-осень 2002 г.): 461: «Это не было недоразумением, это просто старомодные барьеры вхождения. Аналоговые станции защищают от цифровых конкурентов, повышая порог вхождения в радиобизнес и подавляя разнообразие. Да, это делается от имени правообладателей, ради защиты авторских гонораров, но в отсутствие могущественных интересов все было бы сделано нейтральным для любых медиа путем».

1. название сервиса

2. канал программы (станции AM/FM используют числовые идентификаторы)

3. тип программы (архивная, цикл, прямой эфир)

4. дата передачи

5. время передачи

6. часовой пояс источника передачи

7. порядковое обозначение звукозаписи в программе

8. продолжительность передачи (с точностью до секунды)

9. название звукозаписи

10. ISRC-код записи

11. год выпуска альбома для каждого случая копирайта и, в случае сборников, дата выпуска и копирайт для каждого трека

12. записывающий исполнитель

13. розничное наименование альбома

14. звукозаписывающий лейбл

15. UPC-код проданного альбома

16. номер в каталоге

17. информация о правообладателе

18. музыкальный жанр канала или программы (формат станции)

19. название сервиса или программы

20. канал или программа

21. дата и время подключения слушателя (согласно его часовому поясу)

22. дата и время отключения слушателя (согласно его часовому поясу)

23. часовой пояс места приема сигнала (слушателем)

24. уникальный идентификатор слушателя

25. страна, в которой слушатель принимал трансляцию.

Глава Библиотеки Конгресса, в конце концов, приостановил введение такой обязательной отчетности до окончания рассмотрения вопроса. Он также изменил изначальные тарифы, установленные арбитражным бюро, ответственным за их разработку. Но главная разница между онлайновым радио и обычным осталась: интернет-вещатели должны платить такие отчисления за копирайт, которые для нормальных станций не предусмотрены. Почему? Чем объясняется разница? Разве проводилась какая-то оценка экономических последствий появления интернет-радио, которая оправдывает подобную дискриминацию? Разве в принятии решения руководствовались необходимостью защитить художников от пиратства? В редком порыве откровенности один эксперт из RIAA признал то, что всем уже казалось очевидным. Вот что сказал мне Алекс Олбен, вице-президент по вопросам общественной политики в компании Real Networks:

«RIAA, представлявшая интересы записывающих лейблов, высказала свои взгляды на то, какой должна быть оплата, которую благонамеренный

потребитель охотно отдаст благонамеренному поставщику, и эта сумма оказалась намного больше. Она была вдесятеро больше тех отчислений, которые выплачивают радиостанции за трансляции тех же самых песен в течение аналогичного периода времени. И тогда адвокаты, отстаивавшие интересы сетевых вещателей, спросили у RIAA: «Откуда вы взяли такие огромные суммы? Почему они выше, чем для радио? У нас же есть сотни тысяч вещателей, готовых платить, и это установит нормальные рыночные цены, а если вы так взвинтите стоимость, мелкие вещатели просто будут вытеснены из отрасли…» А эксперты из RIAA ответили: «Ну, мы на самом деле моделировали все это не для такой индустрии, в которой тысячи вещателей. Мы рассчитываем на то, что это будет отрасль, знаете, с пятью-семью крупными игроками, которые способны платить по высоким ставкам, и такой рынок стабилен и предсказуем».

В переводе это означает: «Наша цель заключается в использовании закона для искоренения конкуренции, чтобы эта потенциально сверхконкурентная платформа, из-за которой разнообразие и масштабы доступного контента переживут взрывной рост, не причинила вреда динозаврам древности». Ни один человек, будь он левым или правым, не станет приветствовать такое применение закона. И тем не менее, практически никто – ни справа, ни слева – не предпринимает сколько-нибудь эффективных усилий для предотвращения подобных злоупотреблений.

Развращение граждан

Сверхрегулирование душит творчество. Оно притесняет инновации и предоставляет динозаврам право вершить будущее. Оно расточает необычайные возможности для демократичного творческого процесса, порожденные цифровой технологией.

В дополнение к этим смертным грехам есть и еще один, немало значивший для наших предков, но кажущийся теперь забытым. Сверхрегулирование развращает граждан и подрывает господство закона. Война, которая сегодня ведется, – это война запретов. Как и всякая война запретов, она направлена против поведения огромного числа людей. Согласно «Нью-Йорк Таймс», 43 миллиона американцев загружали музыку из Сети в мае 2002 года [207] . По мнению RIAA, поведение этих 43 миллионов американцев преступно. Таким образом, мы установили правила, по которым 20% населения США оказываются преступниками. Так как RIAA подает в суд не только на всякие Napster и Kazaa по всему миру, но и на студентов, программирующих поисковые машины, и все чаще на обычных пользователей, загружающих контент из Сети, технологии пиринга будут совершенствоваться с целью обеспечить защиту и скрытность нелегального файлообмена. Это гонка вооружений или гражданская война, в которой на зверства одной стороны противник отвечает еще более крайними мерами. Тактика контент-индустрии эксплуатирует изъяны американской правовой системы. Когда RIAA предъявила иск Джесси Джордану, я понял, что в его лице нашли не ответчика, а козла отпущения. Его грозили принудить к выплате либо баснословной суммы в качестве компенсации (15 миллионов долларов), либо почти баснословной суммы для защиты от необходимости выплачивать баснословную сумму (250 тысяч долларов на судебные издержки). Джордану пришлось расстаться со всеми имевшимися у него средствами (12000 долларов), чтобы иск отозвали. Той же стратегии RIAA следует в своих претензиях к остальным пользователям. В сентябре 2003 года RIAA предъявила иски 261 человеку, в числе которых двенадцатилетняя девочка, живущая в коммуналке, и семидесятилетний старик, не имеющий никакого представления о файлообмене [208] . Как обнаружили все эти козлы отпущения, защита в суде от обвинения всегда обойдется дороже, чем простое мировое соглашение. (Двенадцатилетняя девочка, например, как и Джесси Джордан, отдала все свои сбережения – 2000 долларов, чтобы дело замяли). Наш закон являет собой жуткую систему для защиты прав. Это недоразумение в нашей традиции. И следствием нашей правовой системы – в том виде, какова она есть – является тот факт, что облеченные властью могут использовать закон, чтобы сокрушить любые противостоящие им права. Войны запретов не новы для Америки. Просто эта война представляет собой нечто более радикальное, чем все доселе виданное. Мы экспериментировали с «сухим законом», когда потребление алкоголя на душу населения достигало полутора галлонов в год. Война с пьянством поначалу сократила потребление до тридцати процентов от уровня, зарегистрированного до принятия «сухого закона», но к моменту его отмены потребление алкоголя опять выросло до 70% от того же уровня. Американцы продолжали пить почти столько же, только теперь широкие слои населения сделались преступниками [209] . Мы развязали войну против наркотиков, направленную на сокращение потребления контролируемых наркотических средств, которыми ныне не брезгует 7% (16 миллионов) американцев [210] . Эта цифра намного ниже уровня 1979 года, когда наркотиками злоупотребляло 14% граждан. Мы зарегулировали автотранспорт до такой степени, что подавляющее большинство американцев нарушают закон ежедневно. Мы организовали настолько сложную налоговую систему, что большинство мелких предприятий регулярно мошенничает [211] . Мы гордимся своим «свободным обществом», но бесконечный ряд обычных поступков в нашем обществе регулируется. И, в результате, уйма американцев постоянно нарушает хоть какой-нибудь закон. Такое положение дел не обходится без последствий. Данный аспект особенно бросается в глаза подобным мне преподавателям, чья работа заключается в прививании студентам-юристам уважения к «этике». Как говорил своему классу в Стэнфорде мой коллега Чарли Нессон, ежегодно на факультеты права поступают тысячи студентов, незаконно скачивавших музыку, незаконно употреблявших спиртное и иногда наркотики, незаконно работавших без уплаты налогов, незаконно водивших автомобили. Для этих детей противозаконное поведение все больше входит в обыкновение. А потом мы, профессора права, должны приучать их к этичному поведению – как отказываться от взяток, не влезать в карман к клиенту или чтить необходимость обнародовать документ, ставящий крест на всем деле. Целые поколения американцев – в некоторых районах США в большей степени, чем в других, – не могут жить и нормально, и по закону, так как «нормальность» подразумевает определенную долю противозаконности. Ответом на такую всеобщую нелегальность может быть либо ужесточение закона, либо его изменение. Мы, как общество, должны научиться рациональнее делать выбор. Разумность закона зависит – по крайней мере, отчасти – от того, не перевешивают ли выгоды от его принятия издержки как явные, так и побочные. Если издержки все вместе преобладают над пользой, тогда закон следует менять. И если издержки существующей правовой системы гораздо больше издержек альтернативного пути, тогда есть смысл подумать об альтернативе. Я здесь не проповедую глупости: дескать, надо отменить закон, если люди его нарушают. Разумеется, количество убийств чрезвычайно снизится, если легализовать убийства по средам и пятницам. Но смысла в этом не будет никакого, потому что убийство есть злодеяние в любой день недели. Общество поступает верно, запрещая убийства всегда и везде. Я имею в виду то, что демократические общества исповедовали поколениями, а мы не так давно стали забывать. Власть закона опирается на людей, его соблюдающих. Чем чаще мы, как граждане, набираемся опыта нарушений закона, тем меньше мы закон уважаем. Однако очевидно, что в большинстве случаев суть в самом законе, а не в уважении к нему. Мне наплевать, испытывает ли насильник уважение к закону, я хочу поймать его и посадить за решетку. Но меня волнует, уважают ли закон мои студенты. И я обеспокоен, если правовые нормы сеют растущее неуважение к закону из-за его крайностей. Двадцать миллионов американцев уже достигли совершеннолетия, с тех пор как интернет ввел в жизнь новое понятие «обмена». Надо уметь относиться к этим двадцати миллионам как к гражданам, а не как к преступникам. Когда, по меньшей мере, сорок три миллиона граждан качают контент из интернета и пользуются инструментами для комбинирования этого контента способами, неразрешенными правообладателями, первый вопрос, которым следует задаваться, – не о том, как лучше подключить к делу ФБР. Первым на повестке должно значиться другое: необходим ли, на самом деле, данный запрет для того, чтобы уладить проблемы с авторскими правами? Есть ли другой способ обеспечить выплаты артистам, не предусматривающий превращения сорока трех миллионов американцев в преступников? Куда подевался здравый смысл, если такие способы есть, а Америку, тем не менее, превратили в криминальную нацию? Эту абстрактную идею можно уяснить на отдельном примере. У нас у всех имеются компакт-диски. Многие из нас по-прежнему хранят грампластинки. Эти куски пластмассы заключают в себе музыку, которую, в определенном смысле, мы покупали. Закон охраняет наше право приобретать и продавать эту пластмассу. Не будет никакого нарушения копирайта, если я продам все свои пластинки с классической музыкой в комиссионный магазин, а вместо них накуплю джазовых. Такое использование записей не возбраняется.

207

Mike Graziano and Lee Rainie, «The Music Downloading Deluge», Pew Internet and American Life Project (24.04.2001),pewinternet org/. The Pew Internet and American Life Project сообщает, что к началу 2001 года 37 миллионов американцев скачивали из интернета музыкальные файлы.

208

Alex Pham, «The Labels Strike Back: N.Y. Girl Settles RIAA Case», Los Angeles Times, 10.09.2003, Business.

209

Jeffrey A. Miron and Jeffrey Zwiebel, «Alcohol Consumption During Prohibition», American Economic Review 81, no. 2 (1991): 242.

210

Национальная программа по контролю за потреблением наркотиков: слушания в комитете по государственным реформам в Палате представителей, 108-ой Конгресс, первая сессия (5 марта 2003 г.), выступление Джона П. Уолтерса, директора Национальной программы по контролю за потреблением наркотиков.

211

См. James Andreoni, Brian Erard and Jonathon Feinstein, «Tax Compliance», Journal of Economic Literature 36 (1998): 818 (список соответствующей литературы).