Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса
Шрифт:
Криминальные слияния и поглощения следует отличать от деловых. В бизнесе слияния и поглощения – это всегда возможность для развития. Новый вызов, который можно использовать, а можно забыть в потоке проходящей жизни. Мог ли представить 15-летний японский подросток по имени Ито Тюбэй в 1858 году, открывая небольшой магазин кимоно, что через много лет его затея превратится в транснациональную сеть под названием ITOCHU, в которую входят более 625 компаний? При этом одного из самых своих больших достижений – участия в запуске первого коммерческого вещательного спутника Японии – ITOCHU не добилась бы без серии слияний и поглощений [196] .
Успешная серия слияний и поглощений произвела на свет крупнейшую германо-японскую компанию — Fujitsu Siemens ComputersBV. Акционерами этой компании, head-office которой размещен почему-то в Нидерландах, стали на паритетных началах Fujitsu Limited (Япония) и Siemens AG (Германия). Причем в конце октября 2008 года Siemens AG объявила о продаже своей доли Fujitsu Limited за 450 миллионов евро [197] .
Еще одно вполне удачное слияние – создание совместного казахстано-китайского предприятия CNPC-Актюбемунайгаз посредством приобретения китайской CNPC 60,28 % акций ОАО «Актобемунайгаз» за 325 млн долларов США. При этом по условиям сделки CNPC обязуется в течение 20 лет инвестировать в развитие предприятия 4 миллиарда долларов США [198] .
Нефтегазовая компания Royal Dutch Shell образовалась в 2005 году путем слияния двух материнских компаний конгломерата –
Крупнейшая коммерческая компания Индии Oil and Natural Gas Corporation Limited (ONGC) существенно упрочила свои позиции после слияния с LOC (Indian Ой Corporation) и Gas Authority of India Ltd, (GAIL), а также после получения контроля над Manga lore Refinery and Petrochemicals Lim ited (MPRL) [199] .
Слияние двух газовых титанов Испании (Repsol S.A.) и Аргентины (YPF ) привело к образованию одной из крупнейших нефтегазовых корпораций мира — Repsol-YPF, со штаб-квартирой в Испании (Мадрид) [200] .
Кстати, слияние не всегда предполагает исчезновение одной из компаний. В конце 2008 года было провозглашено слияние двух известнейших японских корпораций: Panasonic Corporation и Sanyo Electric Co., Ltd,Современные деловые слияния происходят преимущественно для оптимизации издержек и взаимного продвижения корпораций на рынках, при сохранении их идентичности. Например, в декабре 2008 года стало известно о слиянии капитала и бизнеса двух крупных корпораций — Panasonic (Panasonic Corporation) и Sanyo (SANYO Electric Co., Ltd).
Корпорации договорились о том, что Panasonic планирует приобрести контрольный пакет акций Sanyo путем открытого тендерного предложения. При этом обе компании не только сформируют деловой альянс, но еще и будут принимать во внимание перспективу существенной реорганизации обеих компаний. Одной из основных целей альянса провозглашается максимальное повышение ценности обеих компаний благодаря синергии и дальнейшему укреплению их конкурентных позиций на мировом рынке.
Корпорации провозглашают, что одним из результатов их сотрудничества станет производство и продажа солнечных батарей на основе бизнес-платформы Panasonic и аккумуляторных батарей на основе технологий Sanyo. При этом обе корпорации ожидают сокращения общих затрат на материальное снабжение и расходов, связанных с логистикой. В деятельность Sanyo должны быть внедрены ноу-хау Panasonic, касающиеся оптимизации издержек (Cost Busters; Itacona).
Нужно заметить, что, несмотря на создание общего базиса, корпорации планируют сохранить листинг своих обыкновенных акций на биржах и избежать исключения Sanyo из официальной котировки [201] .
Слияния могут быть и более узкоотраслевыми. Например, конкуренты могут объединиться для решения какой-либо социально значимой проблемы, например в сфере экологии. Так, упоминавшаяся выше корпорация Panasonic объединилась с Sharp и Toshiba, открыв в США совместную сеть пунктов приема отработавшей свой срок и ненужной электроники, которая может быть совершенно бесплатно переработана [202] .Неочевидные выводы
Гарантированной защиты от профессиональной рейдерской атаки на сегодняшний день, скорее всего, нет. Мастера юриспруденции всегда будут использовать возможности, предоставленные законодательством, для нейтрализации конкурентов.
С криминальными рейдерскими атаками аналогично справиться весьма сложно – ведь в сущности, речь идет о смеси мошенничества с использованием силовых ресурсов.
Принимая во внимание сегодняшний ажиотаж в СМИ вокруг проблемы недружественных слияний и поглощений, не может не прийти мысль о том, что проблемы рейдерства как таковой в сущности и нет. Есть проблема разграничения пределов использования права и злоупотребления правом и есть проблема использования криминальных схем в процессе захвата бизнеса, В этих проблемах нет ничего особо сложного и нового. Вопрос в другом: кому выгодна излишняя огласка тренда «слияния и поглощения»?
Вопросы для самоконтроля
1. Насколько вы доверяете человеку, который регистрирует ваши фирмы, хранит учредительные документы вашей компании или ведет реестр акционеров?
2. Вы уже продумали «план А» на случай криминальной рейдерской атаки с использованием административного ресурса? А «план Б»?
3. Согласны ли вы с таким утверждением, что «слияние бизнесов приводит к совместному процветанию»?
Надеемся, что на все вопросы вы ответили положительно, а также что вы уже продумали ряд уловок (многие из которых можно было придумать по аналогии примеров из первых глав этой книги), которые помогут вам противостоять любому давлению извне. Практика показывает, что те компании, которые тщательно выстраивают многоуровневые защитные бастионы еще на стадии формирования корпоративной архитектуры, обычно не оказываются в роли «случайных жертв».
Глава 12 Ва-банк: простые хитрости
Для того чтобы оказаться в затруднительном положении, вовсе не обязательны хитроумные атаки рейдеров, достаточно просто уделить слишком мало внимания простым и понятным вопросам, связанным с объемом полномочий лица, подписывающего договор, удостоверением подлинности договоров и других документов, удостоверением факта легитимности печати, правильным указанием реквизитов, а также другим противоречиям при подписании договора. В ряде случаев использование казусов приводит к нелепым спорам, помогающим инициировать «раскачивание» конкурента, что зачастую приводит к потере времени и как следствие – проигрышу ситуации.
Удостоверение подлинности договоров и иных документов
Традиционно подразумевается, что, подписывая договор, уполномоченное лицо обязано расписаться (то есть поставить свою постоянно используемую подпись) на соответствующей графе документа. Удивительно, но традиционный подход может быть оспорен, и на сегодняшний день не так уж и понятно, что следует понимать под подписью.
При подписании и изучении документов, в частности договоров, рекомендуется придерживаться рекомендаций Европейской экономической комиссии ООН «Исследование относительно удостоверения подлинности внешнеторговых документов средствами помимо подписи» [203] (далее – Исследование). Несмотря на то что правила касаются исключительно вопросов внешнеторговой деятельности, есть все основания применять некоторые рекомендации из них и во внутрироссийских коммерческих операциях.
Противоречия подтверждаются уже существенными различиями в приводимых в Исследовании определениях термина «подпись».
– Фамилия лица, написанная его рукой и поставленная в конце письма, договора или какого-либо иного документа, чтобы его заверить, подтвердить, придать ему юридическую силу.
– Подписью является фамилия лица, написанная его рукой в конце письма или документа, чтобы его заверить, подтвердить или придать ему юридическую силу.
– Фамилия лица (или отличительный знак – устарело), написанная его (или ее) рукой в качестве заверения действительности каких – либо документов в письменной форме (заверять действительность = придавать юридическую силу).
– Подписать – означает собственноручно написать свою фамилию в конце документа, чтобы его заверить и принять обязательство выполнить действия, которые предусматриваются в этом документе, или подтвердить это обязательство.
– Запись, которую лицо делает от своего имени (особым или обычным образом), чтобы подтвердить правильность, подлинность написанного или принять на себя ответственность за написанное.
– Собственноручная подпись лица в нижней части документа или какого-либо акта.
– Фамилия или знак, который какое-либо лицо ставит внизу написанного, с тем чтобы удостоверить, что оно является его автором или что оно согласно с его содержанием.
Заметим, что во всех приводимых выше определениях содержится требование о том, что подписывающийся должен написать
Безусловно, доказать факт подписания договора другим лицом достаточно сложно и очень важная роль отводится подтверждению волеизъявления и графологическим (подчерковедческим) особенностям индивида. Этот вывод подтверждается следующими примерами российской арбитражной практики:
– в удовлетворении требований о признании незаключенным договора купли-продажи нежилого здания правомерно отказано, так как истец не смог предоставить доказательств того, что со стороны продавца данный договор подписан не лицом, указанным в качестве подписавшего данный договор генерального директора ( Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2007 года, 25 мая 2007 года № КГ-А40/3451-07 по делу № А40-46049/06-85-269 [204] );
– в удовлетворении исковых требований о признании недействительным (ничтожным) простого векселя правомерно отказано, так как из представленного истцом экспертного заключения не следует вывод об отсутствии на спорном векселе подписи векселедателя ( Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 мая 2007 года, 10 мая 2007 года № КГ А40/3375-07 по делу № А40-45906/06-54-282 [205] ).
В некоторых случаях даже признание недействительности подписи не помогает спасти проигранную комбинацию. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2007 года, 19 апреля 2007 года № КГ-А40/2233-07-П по делу № А40-42800/05-52-380 [206] констатируется правомерность отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительным договора купли-продажи недвижимого имущества, так как истец не предоставил доказательств подложности подписи генерального директора истца на оспариваемом договоре. При рассмотрении данного спора на начальных стадиях суды первой и апелляционной инстанций принимали решения о ничтожности договора на основании представленной истцом копии заключения эксперта, сделанного в рамках уголовного дела. Поскольку не был истребован подлинник указанного документа, а также по ряду иных причин, решение о ничтожности договора было оспорено.
На более поздних стадиях разбирательства, оценив заключения экспертов по результатам экспертиз, проведенных ЭКЦ при УВД СВАО г. Москвы в рамках уголовного дела, суды признали их недостаточными для подтверждения факта отсутствия подписи генерального директора истца на договоре купли-продажи при условии непредставления сторонами оригинала данного договора и отказа от ходатайства о проведении экспертизы оспариваемой подписи в рамках настоящего дела.
При этом в указанном постановлении отмечается немаловажная деталь: поскольку истцом был подан иск о признании недействительности сделки и истребовании имущества из чужого незаконного владения и установлен факт сноса (уничтожения) спорного имущества на законных основаниях, виндикация в данном случае невозможна.
Следовательно, даже если договор и будет признан судом недействительным, истребовать назад имущество у злоумышленников будет весьма сложно. Разумеется, если мы сталкиваемся с грамотным соперником.В исследованиях отмечается, что основополагающий принцип права международной торговли заключается в том, что в нем не существует формального требования в отношении подписи. Поэтому документы, необходимые для обычного выполнения договора, например коммерческий счет-фактура или сертификат качества или количества, не обязательно должны быть подписаны, за исключением тех случаев, когда наличие подписи является исключительным требованием национального законодательства. Участники сделки главным образом заинтересованы в идентификации документации и установлении правильности содержащихся данных, что может быть сделано с помощью других источников и не зависит от подписи. То же самое относится к извещению / уведомлению об отгрузке, требуемому в соответствии с большинством условий торговли. Следовательно, нет никаких оснований для включения требования о подписи в требования, касающиеся коммерческой информации, как это часто происходит.
Практический интерес представляют и решения юридического характера, приводящиеся в указанном документе в качестве примера.
– Написанная от руки подпись не может быть ни отпечатком пальца, ни инициалами, ни знаком (штампом), ни крестиком.
– Подпись замужней женщины в виде фамилии ее мужа, подпись заимствованной фамилией (псевдонимом), или в виде торгового названия, или в виде факсимиле могут быть признаны в качестве действительных подписей. Нет уверенности в том, что это справедливо также и для инициалов, но крестик, отпечаток пальца, печать, штамп с печатными буквами или отпечатанное или выгравированное имя, конечно, не могут считаться подписью.
– Когда фамилия написана четко, правильно и полно, то подпись считается существующей, вне зависимости от того, является ли форма подписи обычной для подписавшего или нет. Однако необходимо, чтобы она могла рассматриваться в качестве представляющей характерные черты почерка, поскольку в противном случае она сводится к простому знаку. Неполная фамилия является подписью, если автор имеет привычку подписываться таким образом. Знак, крестик или другие произвольные символы, даже если они часто используются соответствующим лицом, не являются подписью. Однако на практике некоторые случаи являются приемлемыми,
– В праве предусмотрен специальный статус подписи, когда речь идет о доказательстве: «Подпись является внешней формой выражения согласия, желания или одобрения». Законодательная власть стремится, чтобы подписавшийся был связан самим фактом его подписи, а также чтобы он признавал своими заявления, сделанные в документе.
– «Записанная пленка, представляющая собой известный факт, из которого судья может делать соответствующие выводы, может быть использована им в качестве презумпции».Удостоверение объема полномочий лица, подписывающего договор или доверенность
Достаточно часто на практике оказывается, что лицо, подписывающее договор, не обладает необходимыми полномочиями для его подписания. Так, полномочия генерального директора могут быть прекращены в связи с внесением записи в ЕГРЮЛ о формировании ликвидационной комиссии, однако технически он может подписывать договоры и может воспользоваться этой возможностью [207] .
Полномочия руководителя могут быть достаточно жестко ограничены уставом организации или Положением о руководителе организации, принятым в соответствии с уставом. К примеру, в соответствии с уставом руководитель компании может не иметь полномочий на заключение сделок, стоимость которых выше определенной денежной суммы, либо сделок, в определенных сферах деятельности.
Также уставом полномочия руководителя организации могут быть поставлены в зависимость от одобрения тех или иных сделок наблюдательным советом или ревизионной комиссией либо каким-то другим органом.
Так складывается, что при подписании договоров контрагент может не знать о таких ограничениях, в результате чего могут возникать многочисленные ситуации, связанные с оспариванием уже подписанных договоров.В соответствии со статьей 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. Основываясь на этом положении, арбитражные суды могут отказывать в иске к представляемому, если в судебном заседании будет установлен факт заключения сделки представителем без полномочий или с превышением таковых оснований.
Под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься:
– письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке;
– признание представляемым претензии контрагента;
– конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке);
– заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой;
– просьба об отсрочке или рассрочке исполнения;
– акцепт инкассового поручения [208] .
Действия работников представляемого могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали [209] .