Законность

Шапиро Скотт

Составляя список трюизмов о праве, философ права должен включать трюизмы об основных правовых институтах («Во всех правовых системах есть судьи», «Суды толкуют закон», «Одна из функций судов заключается в разрешении споров», «Каждая правовая система имеет институты для изменения закона»); о правовых нормах («Некоторые законы являются правилами», «Некоторые законы налагают обязанности», «Законы могут применяться к тем, кто их создал», «Законы всегда являются частью правовых систем»); о законной власти (legal authority) («Законная власть наделяется юридическими правилами», «Органы власти (legal authorities)) имеют право налагать обязанности, даже если их решения ошибочны», «В каждой правовой системе какое-либо лицо или учреждение обладает высшей властью/полномочиями принимать определенные

законы»); о мотивации («Простое знание того, что закон требует, чтобы кто-то действовал определенным образом, не мотивирует его действовать таким образом», «Можно соблюдать закон, даже если человек не думает, что он морально обязан это делать», «Кто-то может быть Должностным лицом, даже если он отчужден от работы»); об объективности («Есть правильные ответы на некоторые правовые вопросы», «Суды иногда допускают ошибки при толковании закона», «Некоторые люди знают о законе больше, чем другие») и так далее.

Чтобы установить идентичность права, философ права стремится определить, каким должно быть право, если оно должно обладать свойствами, указанными в приведенном выше списке. Предположим, например, что кто-то предлагает следующее объяснение природы права: «Право – это то, что говорят суды». Хотя это популярная теория среди многих политиков и преподавателей права, ясно, что эта теория не подходит как пример концептуального анализа, поскольку она опровергает многие из правовых трюизмов. Поскольку, если право – это то, что говорят суды, тогда суды должны быть юридически непогрешимыми – они никогда не могут ошибаться. Этот вывод тем не менее нарушает упомянутый выше объективный трюизм, который утверждает, что суды могут допускать ошибки при толковании закона. И это также нарушает другие трюизмы, которые я не перечислил, такие как: что некоторые суды имеют лучшее правовое обоснование, чем другие, что апелляционные суды существуют частично для исправления юридических ошибок и что причина, по которой часто можно предсказать, что суды сделают, мы думаем, что суды часто неизменно следуют ранее существовавшему закону. Этот подход пренебрегает таким количеством трюизмов, что его нельзя рассматривать как раскрывающий идентичность объекта, на которую ссылается наше понятие права. Другими словами, теория может быть верной, только если мы сменим тему и поговорим о каком-то другом объекте целиком.

Разногласия в концептуальном анализе

Тот факт, что наши теории об идентичности закона должны быть проверены рядом утверждений, которые кажутся осведомленным людям самоочевидными, конечно, поднимает неприятный вопрос: что происходит, когда мы не согласны с тем, является ли какое-то утверждение трюизмом или нет? Например, мне кажется очевидной истиной о природе законности, что режимы, которые являются морально нелегитимными, могут все еще иметь право. Я говорю это потому, что мне легко представить себе правовые системы, которые являются злом13. На самом деле человеческая история изобилует примерами именно таких порочных режимов, только в прошлом столетии были нацисты, Советский Союз, Талибан, Республика Ирак и Бирманская хунта, и это лишь некоторые из многих возможных кандидатов.

Но не все согласны с моими интуициями на этот счет. Некоторые философы права отрицают, что у нацистов, Советов, Талибана и других было то, что можно назвать правом, утверждая, что эти режимы просто имели «правоподобные» (law-like) системы. Эти реакции кажутся мне своеобразными, но тот факт, что многие люди, которых я уважаю, думают именно так, подчеркивает особенно тревожный аспект концептуального анализа. Концептуальный анализ, как мы видели, зависит от нашей способности составлять список очевидных истин. Но когда мы имеем дело с вопросами, например, о том, было ли у нацистов право, мы часто обнаруживаем, что ответы людей о том, что безусловно и самоочевидно верно, существенно различаются. Одни считают очевидным, что у нацистов было право, другие считают, что столь же очевидно, что его не было. Поскольку каждая интуиция приведет к совершенно отличающейся теории права, нам необходимо разрешить этот конфликт. Тем не менее концептуальный анализ, по-видимому, не предоставляет возможности судить о конкурирующих интуициях.

Одна возможность, которую нельзя сбрасывать со счетов, заключается в том, что конфликт неразрешим. Люди могут на самом деле обладать различными концептами права, и их противоречивые мнения могут быть проявлением этого факта. Возможно, что мы на самом деле имеем в виду разные вещи, когда используем слово «право», например когда я спрашиваю вас, как пройти к банку, надеясь, что вы укажете мне финансовое учреждение, но вы вместо этого укажете мне на стоящую рядом с вами консервную банку. Если это так, концептуальный анализ права был бы невозможен, потому что не было

бы объекта, на который мы все ссылаемся при использовании слова «право».

Другая, более правдоподобная возможность, однако, состоит в том, что те, кто отрицает, что у нацистов было право, признают, что их взгляды им самим не по душе, но подтверждают это именно потому, что они считают, что конкурирующие теории не могут объяснить некоторые важные трюизмы о законе, ровно как их теория может. Другими словами, утверждение о том, что у нацистов не было права, является не трюистическим вкладом (input) в концептуальный анализ, а, скорее, его теоретическим результатом (output). Например, может показаться, что единственный способ объяснить тот факт, что органы власти обладают юридическим правом управлять и способны налагать юридические обязанности на своих подданных, заставляет нас вменять им моральную легитимность и, следовательно, отказывать злым порочным режимам, таким, какой был у нацистов, в статусе права. При такой интерпретации конфликт, касающийся законности порочного режима, действительно мог бы быть разрешен. Чтобы разрешить спор между интуициями, необходимо изучить теории, частью которых они являются, чтобы увидеть, какие из них лучше соответствуют всему набору рассматриваемых суждений о праве. Хотя сейчас мы явно не в состоянии сделать это, я надеюсь, что у меня будет больше возможностей сделать это в книге позже.

На данный момент я хочу подчеркнуть условную роль, которую интуиции играют в концептуальном анализе. В то время как концептуальный анализ происходит на основе наших интуиций, очевидно, важно, чтобы мы не воспринимали какие-либо из наших реакций как священные и непреложные. Тот факт, что теория не соотносится с некоторыми из наших интуиций – что от нас, скажем, требуется отрицать, что у нацистов было право, – может засчитываться против этого, но отнюдь не является фатальным для него. Мы должны учитывать всю совокупность наших реакций и быть готовыми отказаться от некоторых наших взглядов, когда они не согласуются с другими суждениями, которым мы отводим более высокий приоритет и потому в меньшей степени готовы от них отказаться. В этом отношении концептуальный анализ является упражнением в рациональной реконструкции. Если наше понимание объекта не является совершенным, возможно, что мы по крайней мере несколько ошибемся относительно того, что самоочевидно верно для рассматриваемого объекта. Концептуальный анализ направлен на выявление источников замешательств и помогает нам их разрешить.

В связи с этим из того факта, что концептуальный анализ должен начинаться с трюистических суждений, мы не должны делать вывод, что он обязательно закончится трюистическими теориями14. Действительно, не было бы смысла заниматься концептуальным анализом, если бы идентичность некоторого объекта была очевидна для всех. Правильный ответ на Вопрос об идентичности стремится объяснить трюистические суждения и объяснить, почему эти трюизмы верны. Но такое объяснение само по себе не обязательно должно быть трюизмом. Многие из тех, кому представлен ответ на Вопрос об идентичности, могут быть не в состоянии «увидеть», что это лучший анализ рассматриваемого объекта, не говоря уже о том, что он, самоочевидно, является наилучшим15.

Следовательно, тот факт, что теории о природе права соперничают, не должен восприниматься как то, что опровергает концептуальный анализ. Как два детектива могут не согласиться с тем, какой подозреваемый совершил преступление, так и два философа могут не согласиться с тем, что делает объект тем, чем он является. В обоих случаях рассматриваемые лица пытаются выяснить, какая из версий лучше всего объясняет более или менее общую совокупность доказательств. В обоих случаях люди могут не соглашаться, потому что по крайней мере одна из сторон занимается ошибочными рассуждениями, упускает из виду релевантные доказательства, испытывает недостаток в воображении, выдает желаемое за действительное или привносит иное мировоззрение, чем их собеседник16.

Стратегии для воображения

Как подтвердит любой философ, концептуальный анализ – сложная задача. В отличие от математики и логики, которые обладают алгоритмами для наглядного доказательства теорем, философия не имеет установленных процедур, которые гарантируют обнаружение сущности (идентичности) объекта. В результате философы никогда не знают, упустили ли они просто какой-то решающий фактор. Всегда существует вероятность того, что они изначально установили некоторое свойство вещи только потому, что они не были достаточно умны или удачливы, чтобы сформулировать правильный контрпример.