Законность
Шрифт:
Очевидно, что ключевым термином в данном случае является «право», и первое, что мы замечаем, это его неоднозначность. Во многих случаях «право» функционирует, как то, что лингвисты называют, общий термин (например, «снег» или «мясо») и, таким образом, относится к бесчисленному количеству правовых норм (legal norms). Когда мы спрашиваем, например, имеет ли конкретная правовая система много телекоммуникационного права (вопрос, похожий по типу на то, много ли снега снаружи), мы используем это конкретное употребление слова. Но, в отличие от многих других общих терминов, «право» также может принимать неопределенную форму [1] . Вы не можете играть с одним снегом (a snow), но вы можете создавать, применять, изучать, ненавидеть или подчиняться одному
1
Под неопределенной формой подразумевается англоязычный неопределенный артикль a/an. Здесь и далее все постраничные примечания даны переводчиком и научным редактором. Все примечания автора даны в конце книги.
Термин «law» также часто используется для обозначения конкретной социальной организации. Мы можем сказать, например, что закон (the law) обычно требует применения силы для обеспечения соблюдения его правил. В этом примере «закон» (the law) относится не к неопределенному набору правовых норм, а скорее к организации, которая создает, применяет и обеспечивает соблюдение таких норм. В подобных случаях слово «закон» (the law) используется с определенным артиклем (the) – мы можем говорить о «законе» («the law»), но в то же время, если добавить неопределенный артикль или использовать множественное число (a law/laws), то мы изменяем значение слова.
Термин «правовая система» («legal system») страдает от такой же неоднозначности. Согласно одному использованию, «правовая система» представляет собой конкретную систему норм. Например: американская правовая система состоит из совокупности всех законов Соединенных Штатов в их взаимодействии. В других случаях, однако, термин «правовая система» обозначает конкретное учреждение или организацию. В этих случаях американская правовая система понимается как организация, состоящая из сенаторов, судей, кабинета министров, чиновников, сотрудников полиции и так далее. Если говорить по-другому, то в первом смысле «правовой системы» правовые системы состоят из норм, а во втором смысле – из людей.
Поскольку термины «право/закон» («law») и «правовая система» неоднозначны, вопросы «что такое право?» и «что такое правовые системы?» также неизбежно неоднозначны. Трудно понять, относятся ли они к исследованию природы правовых норм или исследованию природы правовых организаций. В первом случае исследования норм философский анализ будет стремиться сосредоточиться на следующих видах вопросов: когда существуют правовые нормы? Какова их логическая структура? Существуют ли разные виды правовых норм? Каковы взаимосвязи между различными нормами в правовой системе? Во втором случае исследования анализ переключится на другие виды вопросов, такие как: Что делает организация? Что она должна делать? Какова ее общая структура? Почему конкретные правовые системы имеют характерные институциональные структуры? Как различные участники этих систем связаны друг с другом?
Аналитические теоретики права в целом выбрали первый из этих двух возможных путей. Они изучают феномены, анализируя нормы, которые создают правовые организации, а не сами эти организации. В этом отношении философия права противостояла «организационному повороту», которому следуют многие другие академические дисциплины. В течение прошлого столетия психологи, антропологи, социологи, экономисты и политологи уделяли основное внимание организациям с целью изучения индивидуального и группового поведения в институциональных условиях, а также поведения самих институтов. Фокус на данном направлении был чрезвычайно плодотворным, породив несколько новых областей, включая теорию бюрократии, экономику трансакционных издержек, научную организацию труда, законодательные исследования и теорию систем. Правоведы, конечно, в течение длительного времени изучали и анализировали надлежащее регулирование организаций, таких как законодательные органы, суды, публичные корпорации, кооперативы, принадлежащие работникам, банки, церкви, школы, торговые ассоциации и т. д. Школа юридического процесса, которую возглавляли юристы Генри Харт и Альберт Сакс, была чрезвычайно влиятельным подходом к анализу американской
Впрочем, философия права осталась более или менее незатронутой тем типом организационного анализа, который стал столь заметной и продуктивной особенностью других дисциплин. Учитывая, что трудно представить кого-либо, кто отрицал бы, что правовые системы – это организации, управляемые группами, относящимися к определенным культурам, или что они имеют особые институциональные структуры, предназначенные для достижения определенных политических целей, это явное отсутствие интереса вызывает удивление. Чтобы использовать экономическую аналогию, мы можем рассматривать закон как некую фирму, в состав которой входят законодательные и административные органы, суды и полицейские управления. Эта фирма, конечно, не производит ничего, что продается на рынке, – она создает законы. Но так же, как спрашивает экономист, почему экономические субъекты объединяются в фирмы вместо того, чтобы участвовать в постоянных рыночных, основанных на принципе вытянутой руки [2] переговорах, так и философы могут спросить, почему моральные агенты формируют правовые системы, которые создают нормы, а не обдумывают и не ведут переговоры по условиям социального взаимодействия между собой. Как я попытаюсь показать, ответ на такой вопрос не только освещает природу правовых организаций – их особую миссию, modus operandi [3] и т. д. Это также является необходимым условием для решения вопросов о природе правовых норм. Другими словами, мы не можем понять, что такое законы, если мы не понимаем, как и для каких целей правовые системы производят их в первую очередь.
2
Принцип вытянутой руки (Arm’s length principle) – принцип, согласно которому стороны сделки действуют без влияния одной стороны на другую.
3
Modus operandi (лат.) – образ действия.
Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.
Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.
Право, закон и слово «право»
Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.
Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.