Законность
Шрифт:
Самоудостоверение заключается в способности закона пользоваться общей презумпцией действительности со стороны всех вышестоящих организаций. Самоудостоверяющая организация способна всякий раз обеспечивать соблюдение правил без предварительной демонстрации действительности правил вышестоящему органу, если таковой есть. Если сравнивать закон любого штата США и власть родителя над своими детьми, то воспитание детей является более самоудостоверяющим, так как родителям не нужно нигде удостоверять свои полномочия перед тем, как наказать своего ребенка.
Шапиро утверждает, что правовая теория планирования способна разрешить загадку возможности и преодолеть вызов Юма. Разгадывая загадку возможности, Шапиро приводит два аргумента, отвечая на вопрос о том, как возможна законная власть (legal authority). Первый – это склонность людей к планированию, которая в конце концов реализуется
Благодаря «перспективной» интерпретации закона Шапиро доказывает, что его теория разрешает и вызов Юма. Перспективное понимание слова «правовой/юридический» означает, что оно не предусматривает никакого изначального морального содержания в таких сочетаниях, как «законная власть». Согласно теории планирования обладание законной властью не подразумевает автоматического обладания и моральной властью. Если мы находимся в правовом поле, мы уже можем говорить о морали с «правовой точки зрения», то есть будучи от нее отчужденными. Таким образом, понятия «власть», «права» и «обязанности» вместе с «перспективным» пониманием слова «правовой/юридический» носят дескриптивный характер, а теория Шапиро соответствует схеме ДИДО, поскольку из дескриптивного факта существования генерального плана выводятся отчужденные от морали правовые понятия.
Итак, доказательство Шапиро сильнее, чем позиция Остина, но сильнее ли оно тезиса Харта? Так, некоторых исследователей интересует28 решение Шапиро относительно именно тезиса Харта о «внутренней точке зрения» или о «внутреннем аспекте правил»29, который предусматривает нормативное, а значит, и моральное использование юридического языка. Эта проблема разрешается достаточно легко. Позиция Харта расходится с подходом Шапиро, потому что «Внутренняя точка зрения – это практическая установка принятия правил – она не означает, что люди, принимающие правила, признают их моральную легитимность»30.
Основной проблемой, ставшей теоретической основой следующих трех глав (главы 8–10), является позиция, согласно которой современные теории правового позитивизма (или, как их называет теоретик права Рональд Дворкин, «точка зрения простого факта») не согласуются с реальной практикой правовой интерпретации и по этой причине они не являются адекватными. Шапиро стремится доказать, что теория планирования способна преодолеть эту претензию к правовым позитивистам. Тем самым правовая теория Шапиро должна одновременно быть теорией планирования и согласовываться с правовой интерпретацией.
Шапиро оспаривает несколько аргументов, направленных на критику правового позитивизма (и как разновидности правового позитивизма – правовой теории планирования). Первый аргумент утверждает, что правовой позитивизм является правовым формализмом, рассматривает каждую правовую систему как полноценную и завершенную, в которой есть ответ на любой случай из жизни – нужно лишь найти в законе соответствующую норму. Выходить за пределы права и обращаться к морали и справедливости в таком случае строго запрещено. Шапиро последовательно доказывает, что правовой позитивизм не равен правовому формализму. Критика правового формализма предусмотрена Хартом, который придерживался идеи открытой текстуры закона, а также наличия правового ядра и полутени, где нет ясного и однозначного ответа на правовую ситуацию. Если в законе нет ответа, то судья уполномочен по своему усмотрению разрешить дело, выйдя за рамки правового поля. Шапиро интерпретирует позицию Харта, выбирая два термина «правовое обоснование» (legal reasoning) и «принятие судебного решения» (judicial decision making). Правовое обоснование Шапиро трактует как поиск обоснования в праве и только в нем, а целью принятия судебного решения указывает как таковое разрешение дела, которое позволяет не быть морально нейтральным и принимать решение по своему усмотрению.
Позитивизм также может ассоциироваться с одним из видов формализма – «текстуализмом», методологии интерпретации, согласно которой тексты должны быть прочтены в соответствии с их буквальным смыслом31. Текстуализм находится в оппозиции «целенаправленной интерпретации», за которую выступал теоретик права Лон Фуллер, дебатируя с Хартом. Позиция позитивиста ассоциируется с обязательным и непреклонным следованием букве закона в любых обстоятельствах, поэтому многие «переломные» судебные решения считаются антипозитивистскими, а последовательное исполнение «Закона о беглых рабах» – наоборот, проявлением позитивизма. Версия правового позитивизма, каким видел его Харт или критики-антипозитивисты, предусматривает
Критика правового позитивизма с позиции правовой интерпретации неминуемо приводит к еще одной знаменитой фигуре англо-американской философии права – Рональду Дворкину. На русский язык на данный момент переведены два труда Дворкина: «О правах всерьез» и «Империя права»32. То, что в общем смысле можно назвать вызовом Дворкина, состоит из двух антипозитивистских вызовов. Первый – анализ правового формализма и соотношения «позитивизм – формализм/антиформализм»; второй заключается в претензии Дворкина к правовому позитивизму как к теории, которая не способна объяснить возможность «теоретических разногласий». Задача Шапиро – последовательно доказать, почему критика Дворкина несостоятельна и почему правовая теория планирования предлагает ответы на вызов Дворкина.
Шапиро называет Дворкина сторонником «остаточного формализма». Если раньше правовой позитивизм критиковали за приверженность правовому формализму и тезису об определенности, то Дворкин как сторонник «одного правильного ответа» утверждает, что основной недостаток правового позитивизма заключается в том, что он не следует формализму. Можно сказать, что в одном углу ринга находится Дворкин с тезисом о правильном ответе, а в другом – Харт с тезисом о судебном усмотрении. В области сложных дел сторонники Дворкина так или иначе находят ответ в праве, к которому также относятся и правовые принципы, а сторонники Харта, не обнаружив ответа в праве, создают новые права и обязанности, разрешая дело с помощью внеправовых инструментов. Важно отметить, что Дворкин проводит существенное для его теории различие между юридическими правилами и принципами, которые тем не менее являются видами правовых норм. Существует две правовые ситуации: (1) разрешение обычных дел и (2) разрешение сложных дел. В первом случае правовые позитивисты могут руководствоваться только социальными фактами, а во втором – вынуждены прибегать к собственному усмотрению, используя мораль. Что касается Дворкина, то в категории сложных дел, по его мнению, судьи находят правильный ответ в праве, которое включает в себя не только социальные факты, но и моральные. По сути, Дворкин делает правовое обоснование также и моральным. Главная претензия Дворкина заключается в том, что позитивисты неверно понимают и описывают правовую практику. Тем самым Дворкин бросает вызов правовому позитивизму как умеренной антиформалистической теории. На этот вызов Шапиро отвечает с помощью концептуального анализа и теории планирования.
Существуют инклюзивный (мягкий) и эксклюзивный (жесткий) виды позитивизма. К сожалению, на русский язык было переведено первое издание «Понятия права» Г. Л. А. Харта 1961 года33. Во второе издание 1994 года34 вошел посмертно опубликованный постскриптум, в котором Харт впервые ответил на критику Дворкина. Согласно Харту, его теория не является теорией «простого факта», как это утверждал в течение многих лет Дворкин. Теория Харта, как заявлял сам автор, является инклюзивным позитивизмом. Расщепление позитивизма на инклюзивный и эксклюзивный породили длящиеся и ныне дебаты внутри лагеря позитивистов. Шапиро как сторонник эксклюзивного позитивизма утверждает, что позиция инклюзивного позитивизма является ошибочной по нескольким причинам. Во-первых, инклюзивный позитивизм нарушает простую логику планирования (ПЛП), согласно которой существование и содержание плана не могут быть определены фактами, которые план стремится урегулировать. Нарушение происходит в силу того, что инклюзивные позитивисты придают моральным нормам без происхождения (nonpedigreed)35 статус закона. Во-вторых, инклюзивный позитивизм разделяет тезис об окончательности, суть которого в том, что юридические факты окончательно (а не на любом из этапов работы с ними) определяются социальными фактами.
Не менее важно для исследования Шапиро различать интерпретацию и метаинтерпретацию. Практически важным является вопрос о выборе метода интерпретации документа, поэтому метаинтерпретация будет выступать в качестве методологии для определения интерпретации. Соответственно, тот, кто выбирает критерии выбора интерпретации, – является метаинтерпретатором, а тот, кто применяет определенную интерпретацию к тексту, именуется интерпретатором. Например, для Дворкина метаинтерпретирующая методология в качестве принципа выдвигает возможность представить систему в ее лучшем свете, чему соответствует метод интерпретации «право как целостность».