Контракты на строительство по правилам FIDIC

Клэе Лукаш

По мере появления новых редакций типовых контрактов трансформировались и роль инженера, его статус и функции. Споры велись главным образом о том, должен ли инженер быть независимым. Инженера самостоятельно находит и назначает заказчик, который и оплачивает выполнение инженером его обязанностей. Его независимость, однако, зачастую довольно относительна. Йегер и Хёк (С. 101) обращают внимание на не слишком вдохновляющий опыт, прежде всего Восточной Европы. Здесь инженером нередко определяют служащего организации заказчика. Это не противоречит закону, хотя и нехарактерно для практики применения условий FIDIC. Йегер и Хёк (С. 222) в этой связи приводят в качестве примера решение Арбитражного суда при Международной торговой палате, вынесенное при рассмотрении дела о смене инженера сотрудником заказчика (речь шла о государственном заказчике). Такая смена, по мнению судей, привела к фрустрации этого аспекта договорных отношений.

Авторы поэтому указывают на то, что ситуация, когда заказчик и инженер являются представителями одной и той же организации, принципиально неприемлема. Эти авторы отмечают, что назначение инженера – не панацея. Заказчик должен осознавать, что подготовка качественной, соответствующим образом оформленной документации для размещения заказа (требований заказчика либо тендерной проектной документации) зависит от него самого. Инженер объективно, в силу пределов своих полномочий не может быть лицом, полностью формирующим новый контракт в одностороннем порядке. Напротив, он должен инициировать принятие оптимальных сбалансированных решений в рамках договорных отношений.

По традиционной схеме FIDIC инженер не является представителем заказчика в том смысле, что должен принимать во внимание только его интересы. Инженер призван действовать в качестве беспристрастного посредника между заказчиком и подрядчиком. Инженер в международной практике строительства – это технический эксперт, в функции которого входят разрешение претензий в процессе выполнения работ, выдача свидетельств об удовлетворительном завершении определенных стадий работ или всех работ, распоряжений в отношении устранения недостатков в работе. По условиям ст. 749 ГК РФ инженер является представителем заказчика и выражает его интересы. В России инженер обычно выполняет функции заказчика при проведении строительных работ.

В российской традиции заказчик заключает с инженером особый договор об осуществлении контроля за проектом, иных функций застройщика, причем мнение подрядчика о фигуре инженера и его полномочиях юридического значения не имеет (в отличие от практики FIDIC) [10] .

Как правило, инженеры привлекаются на основании договора возмездного оказания услуг. Отношения между заказчиком и инженером строятся обычно на договорной основе. Вместе с тем на практике встречаются случаи, когда заказчики заключают с инженерными организациями агентские договоры. В таком случае инженеру поручается осуществление не только фактических действий, но и отдельных действий юридического характера (например, подписание актов приемки).

10

Статья 749 ГК РФ: «Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика».

В Чешской Республике эта модель, по сути, не является новинкой. В 20–30-е годы прошлого столетия практически идентичные обязанности выполнялись так называемым Управлением строительства (служба заказчика) или Строительным трестом. На практике «размывание» независимого статуса инженера происходило уже давно, и соответствующие положения FIDIC толковались все более и более гибко. Однако в конце концов они совсем перестали отражать действительность. Все больше проектов в современных условиях заключаются на условиях «под ключ» и на условиях твердой цены, а не приблизительной сметы. Фактическое положение дел нашло отражение в «новой коллекции» типовых условий FIDIC. Так, в новых проформах инженер выполняет роль представителя заказчика, а не «независимого профессионала». В «Красной книге» издания 1987 г. от инженера еще требовалось незаинтересованное исполнение своих обязанностей. В издании 1999 г. указано: во всех случаях, когда инженер выполняет свои обязанности либо осуществляет полномочия, указанные в контракте или вытекающие из него, инженер действует от имени заказчика. Пункт 2.5. третьей редакции «Красной книги» FIDIC требовал, чтобы во всех случаях, когда в соответствии с договором инженер должен самостоятельно принимать решения, которые могут повлиять на права и обязанности заказчика или подрядчика, например, давать заключения или согласие, выражать удовлетворение или одобрение, определять стоимость, он должен действовать независимо, т. е. принимать решения объективно, а не в

интересах одной из сторон. Это положение отсутствует в новых типовых условиях FIDIC. Функцию инженера, как правило, осуществляет коммерческая фирма, обычно это коллектив профессиональных инженеров-консультантов или проектировщиков. Тем не менее в назначении инженера следует идентифицировать конкретного представителя такой фирмы. Руководителем строительства может быть также лицо, находящееся в подчинении у заказчика, но, как говорилось выше, на практике подобное решение может вызвать достаточно серьезные трудности.

ГК РФ исходит из того, что согласие подрядчика на назначение инженера не требуется. Однако применительно к правилам FIDIC это положение следует уточнить. Согласие подрядчика не требуется для самого участия в реализации договора такого субъекта, как инженер. Иное дело – «субъективный фактор». FIDIC говорит, что «инженером не может быть назначено лицо, против которого подрядчик выдвигает обоснованные возражения». При этом подрядчик может заявить «отвод» конкретному лицу или инженерной организации, выполняющей роль инженера.

При принятии по какому-либо вопросу решения, предусмотренного контрактом, инженер, руководствуясь обязанностью действовать беспристрастно (п. 3.5), должен обсудить такой вопрос с каждой из сторон и предпринять все усилия для достижения соглашения. Если соглашение не достигнуто, инженер принимает справедливое решение в соответствии с положениями контракта, надлежащим образом учитывая все соответствующие обстоятельства. Если стороны не будут удовлетворены его решением, то с большой вероятностью возникнет спор. Поэтому инженер стремится принимать объективные решения.

Отдельные права и обязанности инженера, как правило, указываются в специальном договоре, который инженер заключает с заказчиком. Что же касается внешней легитимации, в соответствующих главах CONS и P&DB приводится достаточно подробное изложение полномочий инженера. Особыми условиями к контракту такие полномочия зачастую бывают расширены или ограничены (преимущественно в вопросах внесения изменений, а также в целом в ситуациях, оказывающих влияние на сроки и цены). Здесь в интересах всех участников строительства всегда следует предельно конкретно определять компетенцию инженера во избежание споров о том, кто на самом деле выполняет отдельно взятую функцию.

К правам инженера, предусмотренным CONS, прежде всего относится право давать (согласно п. 3.3) подрядчику указания, необходимые для выполнения работ (или устранения недостатков), которым подрядчик обязан следовать, поскольку п. 4.1 гласит, что подрядчик обязан выполнять свои обязанности в соответствии с контрактом и распоряжениями инженера.

Далее речь идет об упомянутом уже принятии решений и в соответствии с п. 3.5 инженер, например, обязан вносить окончательную ясность во все неточности и несоответствия в контракте. Изменение контракта, однако, не входит в полномочия инженера, следовательно, он не имеет права освобождать одну из сторон от ее обязанностей, обязательств или ответственности, указанных в условиях контракта. По большому счету его действия не снимают с подрядчика какой-либо ответственности, предусмотренной условиями контракта.

Йегер и Хёк (С. 227) отмечают, что управлять строительством должен специалист, обладающий всеми необходимыми навыками и опытом, досконально знакомый с контрактом и договорными процедурами (методами измерения и оценки, сроками и т. п.). Инженер обязан предвидеть все правовые, коммерческие и технические последствия своих указаний, в особенности тех, что могут привести к внесению изменений в коммерческие условия. Инженер должен обладать способностью справедливо оценивать правомерность расходов и адекватность цен за единицу или позицию в случае необходимости их установления. Инженер также должен уметь правильно оценить обоснованность требований о продлении сроков и о получении дополнительной оплаты.

Характерной функцией инженера является выдача разного рода подтверждений. Типовые условия FIDIC предусматривают множество подтверждений, прежде всего промежуточный платежный сертификат (Interim payment certificate), итоговый платежный сертификат (Final payment certificate), сертификат сдачи-приемки работ (Taking-over certificate) и сертификат об исполнении контракта (Performance certificate). Однако любые одобрения, проверки, сертификации, разрешения, инспектирования, дача указаний, уведомление, предложения, требования, контрольные испытания или аналогичные действия инженера (даже бездействие в случаях, где надо было бы сделать заключение) не освобождают подрядчика от ответственности, которую он несет в соответствии с контрактом, в том числе от ответственности за ошибки, упущения, неточности и несоответствия (п. 3.1).