Полный курс гражданского права России. Часть I. Общая часть

Абрамов Виктор

На наш взгляд, кратность распространения правового обычая должна быть не менее 10 раз, причем одинаково повторяющегося поведения, без каких-либо изменений и дополнений. В противном случае возникает другой – новый правовой обычай или правило поведения. Чем больше кратность распространения одного правового обычая, тем оно прочнее закрепляется в обществе при реализации гражданско-правовых отношений. Когда правовой обычай занимает устойчивое место в правоприменительной практике, ему необходимо придать обязательный характер, причем в нормативном порядке. Это позволит безошибочно выбрать и применить правовой обычай, а также исключить спорные ситуации, в особенности с участием государственных органов, которые в большинстве случаев являются

инициаторами оспаривания примененного субъектами предпринимательской деятельности правового обычая.

В целях единообразного применения обычая в правоприменительной практике Верховный Суд РФ п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 разъяснил, что под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое, правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и в иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Кроме того, подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ) 72 .

72

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.

Другой проблематикой в правовой регламентации правового обычая является отсутствие в нормах гражданского права, регламентирующих обязательственные отношения, описания действий, подпадающих под правила поведения, признаваемые правовым обычаем. Например, место исполнения обязательства по правовому обычаю требует уточнения (ст. 316 ГК РФ), а именно уточнения того, в каком месте считать обязательство исполненным, если данное условие не определено ни договором, ни законом. Неопределенность возникает и с акцептом, так как в ст. 438 ГК РФ нет четкой ясности, в каких случаях молчание является акцептом по правовому обычаю и в какой форме подобный акцепт должен быть выражен.

Весьма абстрактным является положение ст. 459 ГК РФ о переходе риска случая гибели или повреждения товара по правовому обычаю, проданного во время его нахождения в пути. В частности, если стороны не предусмотрели в договоре, что данный риск переходит с момента заключения договора купли-продажи, то возникает вопрос: с какого момента он должен перейти по правовому обычаю, который не описан в данной норме Кодекса? В этом смысле практика не выработала единых и однозначных правил поведения по переходу риска случайной гибели товара, поэтому требуется законодательное уточнение в виде описания правила поведения в рамках правового обычая. Аналогичная ситуация сложилась с проверкой качества товара, предусматривающей возможность применения правового обычая, если порядок проверки качества товара не определен договором или законом (ст. 474 ГК РФ).

При принятии отгруженного товара покупателем также требуется определенность по срокам его принятия, если конкретные сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 513 ГК РФ). Соответственно требуется четкая определенность по срокам принятия товара в случаях применения правил правового обычая, а именно, какие сроки считать разумными для принятия товара. Существует неясность в вопросе об установлении максимального гарантийного срока на выполненные работы, если

эти сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 724 ГК РФ). Таким образом, требуется определенность по срокам, которые можно считать разумными по правовому обычаю и в течение которых могут быть предъявлены заказчиком требования, связанные с ненадлежащим качеством результатов работы.

Неопределенным является также положение ст. 862 ГК РФ о применении свободной формы безналичных расчетов, применяемой в банковской практике обычаями делового оборота. Дело в том, что безналичные расчеты осуществляются в строго регламентированных формах, установленных соответствующими правилами и инструкциями ЦБ РФ, в частности Правилами осуществления перевода денежных средств, и признаваемым нормативным актом. Поэтому порядок применения правового обычая в безналичных расчетах требует четкой формулировки, определенности и ясности, чтобы не превратить безналичные расчеты в хаотичный, бессистемный и нерегулируемый клиринговый центр.

С учетом указанных выше положений можно сделать вывод, что обычай является источником гражданского права, подлежащим применению в гражданско-правовых отношениях.

§ 5. Аналогия закона и аналогия права в гражданском праве

Необходимость применения в гражданских правоотношениях аналогии закона или аналогии права возникает, когда в гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы, предназначенные для регулирования конкретных условий договорных отношений, и когда к данным отношениям невозможно применить правовой обычай. Иначе говоря, аналогия закона или аналогия права применяется, когда в источниках гражданского права существует законодательный пробел, что является естественным для состояния гражданского законодательства.

Аналогия закона или права основывается на двух основных принципах: диспозитивности и свободы выбора аналогичного закона или права, которой вправе воспользоваться участники гражданских правоотношений, судьи и иные представители органов государственной исполнительной власти, привлеченные к рассмотрению гражданско-правовых споров. При этом принцип диспозитивности позволяет заинтересованным лицам применять к определенным гражданско-правовым отношениям аналогию закона или аналогию права, а принцип свободы позволяет выбрать аналогичную норму среди действующих норм гражданского законодательства, которую можно применить к сходным отношениям при отсутствии специальной нормы в гражданском законодательстве.

В ст. 6 ГК РФ, посвященной применению гражданского законодательства по аналогии, установлено, что в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Правовой анализ указанной нормы ГК РФ позволяет выделить ряд существенных признаков данных институтов права. Прежде всего отметим, что аналогия закона или аналогия права может применяться не только к вновь возникающим, но и к уже существующим отношениям, требующим нормативного установления основания возникновения и порядка осуществления частноправовых, имущественных отношений. В этом смысле законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по выбору и применению аналогии, так как в обоих случаях применение аналогии одинаково допустимо. Другое дело, могут возникнуть практические особенности и сложности выбора и применения аналогии к вновь создаваемым или уже существующим отношениям, в особенности к существующим.