Правовое регулирование рекламной деятельности и связей с общественностью
Шрифт:
В юридической практике споры о product placement встречаются редко. Большую известность приобрели два случая, когда управление Федеральной антимонопольной службы (далее – УФАС) по Татарстану предъявило претензии, связанные с нарушением законодательства при обсуждении достоинств игровой приставки Wii Nintendo и утюга Tefal участниками программы «Дом-2». После этого заместитель руководителя ФАС А. Кашеваров пообещал, что всеми спорными вопросами, связанными с product placement, будет заниматься только центральный аппарат ФАС [17] . 11 июля 2014 г. Комиссия ФАС приняла решение о распространении рекламы водки «Хортиця» в художественном фильме «Вий» (Решение ФАС России по делу № 3-21-15/00-08-14 от 11.07.2014) [18] . Хортица – это крупнейший остров на Днепре. Товарный знак «Хортиця» появлялся в фильме на дорожном указателе (рис. 2.1).
17
ФАС
18
Здесь и далее решения ФАС приводятся по: Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://solutions.fas.gov.ru.
В решении ФАС содержались как основания признать данный «указатель» рекламой, так и общие позиции. Комиссия определила несколько признаков органичной интегрированности:
1) информация является составной частью сюжета;
2) информация выступает в качестве дополнительной характеристики героя или ситуации;
3) информация не может быть изъята без ущерба для целостного восприятия произведения;
4) товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении.
Рис. 2.1. Кадр из фильма «Вий» (реж. О. Степченко, операторы В. Смутны, Я. Пилунский) (источник: ФАС: создателям фильма «Вий» придется заплатить за рекламу водки. Кубань24. 02.12.2014. Дата обращения 15 апреля, 2019.
Последний признак вызывает наибольшее количество вопросов: а если героем произведения выступает продавец товара класса люкс? И характеристики этого товара существенны для понимания образа персонажа и его отношений с другими действующими лицами? То, что эта ситуация не так уж невероятна, видно на примере известного фильма «Изгой» (Cast Away) Р. Земекиса: работа в FedEx является важнейшей характеристикой личности главного героя, а волейбольный мяч производства Wilson Sporting Good Company под именем Вилсон становится «другом» героя в годы одиночества на необитаемом острове. Именно поэтому информация о торговых марках FedEx и Wilson является составной частью сюжета, выступает в качестве характеристики героя и ситуации и не может быть изъята без ущерба для восприятия фильма, т. е. органично интегрирована в произведение искусства. (Кстати известно, что FedEx не дал ни доллара на съемки фильма.) Таким образом, очевидно, что вопросы органичной интегрированности не могут быть решены исключительно на основании сформулированных позиций. Необходим тщательный анализ конкретной ситуации, желательно с привлечением специалистов из соответствующей области.
В случае же с «Вием» и «Хортицей» комиссия ФАС отметила, что в сюжете фильма одноименный остров роли не играет, а использованное написание названия тождественно товарному знаку, зарегистрированному Федеральной службой по интеллектуальной собственности для водки. Рекламировать водку в фильмах нельзя (ст. 21 Закона о рекламе), следовательно, производитель и прокатчик фильма допустили нарушение законодательства о рекламе.
Перейдем ко второй группе исключений из действия Закона о рекламе – явлениям, которые признакам рекламы не соответствуют и на которые Закон не распространяется. Сюда относятся: политическая реклама; информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой обязательно в соответствии с федеральным законом; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке;
объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. В каждом из названных случаев отсутствуют или не имеют первостепенного значения характерные для рекламы цели: привлечение внимания, поддержание интереса, продвижение на рынке. Наличие этих пунктов в Законе в качестве исключений из сферы его действия обусловлено типичными спорными ситуациями, связанными с данными явлениями.
Так, наибольшие проблемы вызвало понимание различия между вывесками и наружной рекламой. По этому вопросу было вынесено, вероятно, несколько сотен решений, в том числе противоречащих друг другу. В конце 2017 г. ФАС выпустила обстоятельное разъяснение, обобщающее сложившиеся
19
Верховный суд РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019.practice.
ООО «Свитинка» разместила на фасаде жилого дома в Хабаровске две конструкции. Одна была выполнена в форме шоколадной плитки площадью 2 м2, на ней значилось: «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий. Режим работы с 09 до 21». Также были приведены наименование, юридический адрес и идентификационный номер налогоплательщика – ООО «Свитинка». Вторая конструкция содержала заметно меньше сведений – «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий», но при этом была значительно больше – 7,56 м2. Если данные конструкции являлись рекламными, «Свитинка» должна была получить согласие на их размещение у жильцов дома, если вывесками – то такое согласие не требовалось.
Для решения спора необходимо принять во внимание не только Закон о рекламе, но и Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске» (п. 1 ст. 9). В данном случае на одной из конструкций были указаны не только эти сведения, на другой были указаны вообще иные. Однако Пленум Высшего арбитражного суда РФ в октябре 2012 г. окончательно закрепил позицию, согласно которой при рассмотрении подобных вопросов следует принимать во внимание не только законодательные нормы, но и обычаи делового оборота: «Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая… обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота… То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» (Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”» [20] ; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58). Словосочетание «Шоколадный департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий» может квалифицироваться как коммерческое обозначение и указание на реализуемый товар. Таким образом, конструкция, на которой размещена данная информация, может быть вывеской в силу обычая делового оборота.
20
Здесь и далее акты ВАС РФ приводятся по: Федеральные арбитражные суды РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019. www.arbitr.ru.
Коллегия Верховного суда РФ обратила внимание также на то, что в Хабаровске были утверждены правила размещения вывесок, поэтому, помимо федерального законодательства, применению подлежал и акт местного самоуправления (Решение Хабаровской городской Думы от 26.12.2008 «Об утверждении правил благоустройства городского округа “Город Хабаровск”»), в котором под вывеской понимались конструкции, не превышающие 2 м2, т. е. конструкция площадью 7,56 м2, хотя и содержала сведения, которые можно было бы отнести к обязательным в силу обычая, вывеской не являлась. Таким образом, Верховный суд РФ указал на то, что местные правила в данном случае имеют такое же значение, как и федеральное законодательство.
Не менее важным и спорным является различение рекламы и справочно-информационных и аналитических материалов. Как неоднократно признавали представители ФАС [21] , четких критериев здесь не существует. Тем не менее практика выработала некоторые ориентиры, которые нужно иметь в виду, чтобы материал не стал рекламным:
1) не должно быть упоминания цен (если материал не является именно обзором цен);
2) одной торговой марке не должно уделяться заметно больше места или времени, чем другим (например, подозрительно будет выглядеть материал, посвященный целиком только одному товару);
21
См., напр.: ФАС в СМИ: ФАС еще не решила, как будет выявлять рекламу спиртного в специализированных СМИ. Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019.html?id=11738.