Система современного римского права. Том IV
Шрифт:
Третьи, наконец, притом большинство в Новое время, не хотят считать действительным ни первый, ни второй принцип, поскольку считают, что для каждого отдельного материального эффекта следует отдельно исследовать и устанавливать начальный момент [348] .
На основании всего вышесказанного, признавая наступившую новую неизбежную потребность, я высказываюсь за второе мнение и поэтому считаю инсинуацию иска современным суррогатом римской литисконтестации, так что с момента инсинуации должны наступать все материальные эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией. В этом заключается единственное радикальное средство защиты притязания истца с помощью тех предписаний, которые римское право связывает с литисконтестацией, от произвольного затягивания со стороны ответчика, от чего современный общий процесс не обеспечивает достаточную защиту. Да и практика большинства судов давно признала это важное изменение, по крайней мере в самых важных и частых случаях.
348
Winkler, p. 355–365; Martin, Prozess,
К высказанному принципу следует еще добавить следующие уточняющие определения.
Для некоторых отдельных эффектов некоторые авторы делали различие между подачей иска и извещением о нем ответчика, чтобы путем возврата к первому получить еще более ранний момент возникновения материальных эффектов в пользу истца; в частности, это утверждали для прерывания исковой давности, поскольку иначе исковая давность могла бы истечь в промежуточное время. У этого утверждения нет оснований в наших источниках права и его следует отвергнуть как мелочное, тем более что оно полностью противоречит принципу, согласно которому в основном дело сводится к тому, чтобы у ответчика возникло осознание возбужденного разбирательства. Если же на самом деле возникает подобный ущерб, это едва ли может произойти не по халатности истца, а где ее нет вовсе, то можно будет помочь реституцией [349] . В этой щепетильной заботе можно было бы пойти еще дальше и провести различие между отправкой искового заявления и его получением судьей, поскольку даже в этот промежуток времени может истечь исковая давность.
349
Приблизительно так, как дают реституцию взамен безвинно упущенной damni infecti stipulatio (L. 9 pr. de damno inf. (39. 2)).
Кроме того, утверждали, что если даже захотеть считать извещение об иске современным суррогатом литисконтестации в целом, то все же к этому следовало бы добавить ограничивающее условие, что в результате этого дело действительно доходило бы до судебного разбирательства, поскольку иначе невозможно было бы допустить ни lis, ни contestatio (утверждение тяжбы), а без его существования нет правомерного основания для материальных эффектов. И хотя это утверждение обладает большим правдоподобием, я все же вынужден отрицать практическую надобность в упомянутом ограничении. Ведь если принять во внимание разные причины, которые могут реально предотвратить возникновение правового спора, то в них не заключается потребность в предотвращении несправедливых убытков у ответчика с помощью названного средства, что, собственно говоря, является смыслом указанного утверждения. Причина может, во-первых, заключаться в том, что ответчик не хочет вести спор, поскольку он согласен с требованием истца; тогда и без того не может быть речи об эффектах литисконтестации. Или разбирательство не состоится по той причине, что иск заявлен перед некомпетентным судьей или против ненадлежащего ответчика. И в этом случае не может быть речи об эффектах литисконтестации, ибо эта ошибочная попытка судебного разбирательства не связана с возможным в будущем настоящим процессом [350] .
350
Так, например, предъявление иска вызывает прерывание исковой давности только между этим определенным истцом и ответчиком (см. выше, с. 503 [т. III русского перевода «Системы…»]).
§ 279. Место литисконтестации и ее последствий в современном праве
(продолжение)
После того как был высказан принцип для современного права, необходимо пройтись по отдельным его применениям, учитывая мнения новых авторов. При этом я буду соблюдать тот порядок, в котором в данном сочинении были собраны материальные эффекты литисконтестации. Этому необходимо предпослать замечание, что два эффекта выделяются из всех остальных своей частотой и своей практической важностью. Я имею в виду прерывание исковой давности и omnis causa, т. е. возмещение той выгоды, которой истец лишается вследствие длительности правового спора, особенно плодов и процентов. Ведь преимущественно по этим пунктам сформировалась и устойчивая судебная практика.
1. Квазиконтракт в литисконтестации, т. е. «контрактоподобное» обязательство, содержащееся в римской литисконтестации (§ 258).
В этом заключается не отдельное практическое последствие, а скорее основа и обобщающее выражение для отдельных последствий, которые теперь должны быть названы по порядку. Потому для этого (из-за абстрактного или теоретического характера данного эффекта) не смогла сформироваться, собственно говоря, судебная практика.
Зато это годится преимущественно для того, чтобы наглядно продемонстрировать истинный смысл утверждаемого здесь новшества в противовес противоречащему ему утверждению.
Ибо мнение сводится к тому, что в современном общем процессе квазиконтракт со всеми его результатами возникает в момент инсинуации
Противоположное мнение (которое ложно утверждает, что сохраняет римское право, но делает это только для видимости и согласно букве) сводится к тому, что квазиконтракт заключается в тот момент, когда ответчик впервые делает заявление по фактическому содержанию иска. Отсутствует внутреннее основание этой связи квазиконтракта с фактическим заявлением ответчика, да и в действительности это никто не утверждает. Указанная связь является скорее просто случайным следствием того обстоятельства, что римское право связывало квазиконтракт с литисконтестацией (которая в то время означала нечто иное) и что со Средних веков постепенно привыкли называть римским выражением «litis contestatio» заявление ответчика о фактах.
2. Прерывание исковой давности (§ 261, п. I)
Это было одним из самых важных эффектов литисконтестации, но он вовсе не связан с ней с тех пор, как новое римское право прямо связало этот эффект с более ранним моментом инсинуации (§ 242, 243).
Таким образом, в этом отдельном случае уже римское право действительно реализовало важное изменение, которое в современном праве приписывается также всем остальным случаям.
Согласно более правильному мнению, с этим прерыванием до сих пор текущей исковой давности (которая часто была весьма короткой) всегда связано обоснование новой исковой давности, а именно 40-летней. Некоторые хотят необоснованно разъединить оба этих эффекта и связать их с разными моментами процесса; тогда обоснование 40-летнего срока давности они называют перпетуацией иска [351] .
351
См. выше, с. 505 [т. III русского перевода «Системы…»].
3. Аннулирование приобретения в силу давности (§ 261, п. II).
Некоторые утверждают реальное прерывание приобретения в силу давности и применяют тогда прерывание исковой давности вместе с его моментом непосредственно к приобретению в силу давности. Это мнение было опровергнуто выше.
Зато правильно то, что ответчик обязан (если в течение процесса истекает срок приобретения в силу давности) уничтожить его результаты путем возврата приобретенной собственности истцу. Эта обязанность является единственным следствием квазиконтракта, возникает, стало быть, вместе с ним в момент инсинуации.
4. Переход не передающихся по наследству исков к наследникам ответчика (§ 262, п. IV) [352] .
В этом случае большинство авторов утверждает, что еще и ныне литисконтестацию следует считать началом перехода [353] . Но как раз в этом явно выражается практическая несостоятельность данной точки зрения. Когда кто-либо вследствие деликта обязан к возмещению, то пенальный иск, направленный на это, должен переходить к наследникам ответчика только с большими ограничениями (§ 211); напротив, с литисконтестации римское право допускает переход безусловно. И понятно, пожалуй, что у подобного ответчика тем более не должно было быть возможности сорвать переход исков к наследникам путем затягивания литисконтестации. Да и основание, которое здесь служит поводом для такой многоголосой защиты древнего положения права, заключается не во внутренней потребности этого особого случая (этого никто не утверждает) – оно заключается скорее лишь в том, что во многих фрагментах римского права литисконтестация признается моментом такого перехода. Это, несомненно, не должно вызывать сомнений, но в данном случае не более правильно, чем в некоторых других случаях, в которых сами названные защитники все же отказываются от литисконтестации (не будучи должным образом последовательными).
352
Но не к наследникам истца (§ 262).
353
Carpzov, Jurispr. for., p. 4, const. 46, Def. 6; Winckler, p. 357; Pufendorf, Obs., t. IV, p. 94; Gl"uck, Bd. 6, S. 205; Martin, Prozess, § 156; Linde, Prozess, § 206; Bayer, Civilprozess, S. 248; W"achter, H. 3, S. 112–114.
Некоторые авторы, напротив, именно в этом случае утверждают переход с момента инсинуации, однако на ошибочном основании [354] . Ведь в имперском законе прямо предписано на случай нарушения общественного порядка, что наказание должно действовать и против наследников преступника, даже если он умрет до литисконтестации [355] . Но это едва ли является выражением общего правила для всех исков вообще, за которое его выдают названные авторы; его скорее можно было бы считать свидетельством противоположного мнения, поскольку явным намерением закона является более строгий подход к названному преступлению.
354
Franke, Beitr"age, S. 43; Sintenis, Erl"auterungen, S. 148 (он даже пытается вернуться ко времени подачи иска).
355
K. G. O. 1555, Th. 2, Tit. 9, § 6.