Основы права публичного заказа Германии

Тема «право публичного заказа Германии» (далее везде – ППЗГ) буквально заинтриговала меня в феврале 2003 года, когда я в качестве научного куратора впервые оказался в Мюнстере с группой российских магистрантов. Это был наш первый визит в рамках совместной германо-российской программы юридического факультета Вестфальского университета имени Вильгельма и Института государства и права РАН. Гуляя по городу, я наткнулся в университетском книжном магазине «Крюпер» на справочник под названием “Vergaberecht”, что дословно можно перевести как «право передачи».

Полистав книгу, я понял, что речь идет о «праве размещения публичных заказов». Интуитивно я тут же осознал важность этой темы для моего отечества. Достаточно одной современной цитаты: «Новый глава Счетной палаты Алексей Кудрин считает сферу государственных закупок

самой серьезной болевой точкой в части коррупции» [1] . Другими словами, с начала 90-х годов и до сих пор «государственные закупки» в Российской Федерации и «коррупционные схемы» нередко соотносятся как «цель» и «средство».

В этих условиях появление данной монографии можно оценивать либо пессимистически (= как «глас вопиющего в пустыне») или же оптимистически (= в том смысле, что наши дети будут добрее и разумнее нас). Автору этих строк ближе второй сценарий, иначе бы я не стал тратить силы и здоровье на исследование с нуля права публичного заказа Германии – одной из самых упорядоченных и регламентированных стран Евросоюза.

Как бы то ни было, российские проблемы в сфере госзаказа были вехами, которые определяли путь исследования и выбор «болевых точек» в части определения содержания и структуры исследования. В результате возникла необходимость попеременно решать отрицательные и положительные задачи права публичного заказа как такового, но на примере современного ППЗГ. Отрицательные задачи заключаются в том, чтобы отграничить право публичного заказа от всего того, что лишь похоже на публичный заказ, но таковым не является, например, от т. н. In-House сделок или от публично-правового партнерства. Функционально In-House сделка или публично-правовое партнерство представляют собой лазейку для органов публичной власти легально заблокировать действие норм ППЗГ. Кроме того, учитывая гибридную специфику анализируемой отрасли, возникла необходимость во всяком параграфе по возможности разграничивать административно-правовые аспекты этой отрасли вкупе с ее бюджетно-правовыми аспектами от ее же частноправовых аспектов.

Ввиду плачевного состояния малого бизнеса в современной России особое внимание в работе уделяется месту и роли субъектов малого бизнеса в системе публичного заказа Германии. Этой теме посвящены два специальных параграфа («Право публичного заказа Германии: формы кооперации и стратегии соискателей» и «Право публичного заказа Германии: преференции для малого и среднего бизнеса и тактика крупных игроков»).

Last, but not least, заключительный параграф посвящен правовой защите участников процедур ППЗГ. Ввиду особой значимости данный параграф стал самым объемным. В нем довольно подробно анализируются принципы, сценарии, процедуры и этапы правовой защиты тех, кого немецкие авторы называют «обойденные соискатели» (die "ubergangenen Bieter).

Автор выражает глубокую благодарность директору Института государства и права, члену-корреспонденту РАН Александру Николаевичу Савенкову, без личной поддержки которого данное издание никогда бы не состоялось, а также заведующему сектором международного права, доктору юридических наук Николаю Борисовичу Крылову, который любезно разрешил мне работать над данной монографией параллельно с моими секторальными обязанностями. Я также выражаю слова особой приязни и благодарности сотрудникам моего сектора и прежде всего Галине Георгиевне Шинкарецкой, Ирине Сергеевне Лялиной и Сергею Евгеньевичу Смирных за их неизменную доброжелательность и моральную поддержку.

Особо хочу отметить заинтересованность и благожелательный прием моего небольшого исследования со стороны издательства «Юстицинформ», а именно – главного редактора Виктора Алексеевича Вайпана, а также Маргариты Леоненко, благодаря поддержке которых данная работа увидела свет и тем самым вошла в научный оборот.

В отличие от «administrative law» в англоязычном правовом ареале и «droit administratif» во Франции, немецкий аналог административного права (= Verwaltungsrecht) представляет собой дифференцированную систему взаимосвязанных специализированных правопорядков, интегрированных один в другой

по типу русской матрешки либо тесно взаимодействующих по границам друг друга.

В Великобритании и во Франции административное право по преимуществу совпадает с т. н. общей частью административного права, т. е. с совокупностью базовых принципов и господствующих доктрин в области права государственного управления. Специальная же часть административного права (например, дорожное право) в качестве таковой не выделяется. Отдельные сектора публичного управления, например, транспортное право, экологическое право, энергетическое право, позиционируются как самостоятельные отрасли. С отраслью национального административного права они связаны в лучшем случае лишь формально, а именно – в рамках публичного права, концептуально противостоящего частному праву.

Совсем не так в Германии: там указанные специальные правопорядки (муниципальное право, дорожное право, водное право) представляют собой подотрасли единого национального административного права. Ведь «когда немецкое административное право помещает общую часть и особенные части в единую понятийную рамку, оно стремится подчеркнуть взаимную ориентированность обеих частей. Следовательно, деление [административного права на общую и особенную части] не является лишь [внешним] отграничением материала, а является выражением внутреннего оформления» [2] .

Тезис Эберхарда Шмидт-Ассманна о внутреннем (структурном) единстве общей и особенной части административного права Германии следует понимать в том смысле, что общие принципы и доктрины административного права могут быть конкретизированы лишь в частных (особенных) секторах публичного управления. Например, доктрина об отмене противоправных административных актов и об отзыве правомерных административных актов [3] , во-первых, указывает на то, что институт отмены (Ruecknahme) всегда касается восстановления конституционных (субъективных) прав граждан и юридических лиц. Институт же отзыва (Widerruf) не имеет такой генетической связи с каталогом основных прав и свобод. Зато он связан с институтом усмотрения (Ermessen). С последним по контрасту никак не связан институт отмены противоправных административных актов: здесь у органов административной власти нет никакого усмотрения, они просто обязаны отменить свои противоправные акты и тем самым одновременно подтвердить действенность объективного правопорядка и восстановить нарушенные права граждан.

Во-вторых, инструментальность этих институтов (отмены и отзыва) можно проверить только в конкретном частном правопорядке публичного управления, например, в рамках муниципального права или строительного права, или водного права и т. п. В-третьих, о каком частном правопорядке публичного управления ни шла бы речь, соответствующий чиновник, скажем, из ведомства строительного надзора или из водоохранного ведомства, или из ведомства санитарного надзора должен четко понимать, что отмена противоправного акта не находится в сфере его усмотрения, т. е. он просто обязан его отменить. В свою очередь отзыв правомерного административного акта хотя и находится в сфере законного усмотрения [4] чиновника, издавшего этот акт, но всегда требует правового обоснования. При этом отзыв должен служить определенной публичной потребности, доминирующей над (конкурирующим) частным интересом, в пользу которого был издан отзываемый ныне административный акт.