Основы права публичного заказа Германии

Королев Сергей

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников является нецелесообразным по другим причинам, например, ввиду срочности (неотложности) исполнения [41] .

3. Переговорная процедура и, соответственно, подручное (публично неурегулированное) размещение заказа также являются двухступенчатыми. На первом этапе публичный заказчик анализирует критерии пригодности потенциальных контрагентов по будущим переговорам. При этом публичный заказчик либо может публично объявить о начале конкурса на пригодность участников (например, в ежедневной газете), либо может сам обращаться к интересующим его фирмам с предложением принять участие в конкурсе на пригодность. В последнем случае публичный заказчик обязан выслать идентичное предложение всем интересующим его фирмам в один и тот же день [42] .

41

Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 128.

42

Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 130.

Если

в отношении выше рассмотренных пар процедур действует запрет на переговоры, то здесь вторая ступень конкурса представляет собой как раз переговорный процесс между публичным заказчиком и отобранными им переговорщиками. Переговорные модели размещения публичного заказа применяются тогда, когда заранее неизвестны главные параметры, а именно – стоимость и качество исполнения публичного проекта. По окончании каждого раунда переговоров публичный заказчик может исключать из дальнейшего переговорного конкурса «слабое звено». Однако заключительная переговорная стадия, или т. н. цушлаг [43] – раунд переговоров, на котором публичный заказчик намеревается определить победителя конкурса, должен включать в себя как минимум двух претендентов. Ведь отмена запрета на переговоры вовсе не блокирует обязанность публичного заказчика соблюдать базовые принципы права публичного заказа, а именно – принцип конкуренции (соревновательности), принцип прозрачности и запрет дискриминации.

43

Нем. Zuschlag, или в транслитерации «цушлаг», означает труднопереводимый термин, который в праве публичного заказа Германии означает процедуру определения победителя конкурса посредством двух базовых цушлаг-критериев (соотношение стоимости и качества исполнения заказа).

4. Выбор публичным заказчиком переговорной процедуры или, соответственно, процедуры подручного (публично неурегулированного) размещения заказа также подлежит жестким предпосылкам и ограничениям. Среди них:

– только одно конкретное предприятие может выполнить данный заказ (наличие особых знаний и навыков, правообладание соответствующим патентом и т. п.);

– только данная фирма ведет исследования по созданию материала, в получении которого заинтересован публичный заказчик;

– речь идет о незначительных допоставках оборудования и материалов;

– речь идет о поставках запасных частей со стороны исполнителя, который был контрагентом публичного заказчика по основному договору;

– публичному заказчику известна цель, к которой он стремится, а также функция готового результата, но неизвестна технология или путь к этой цели, т. е. он не может дать предварительного точного и исчерпывающего описания заказа;

– исполнение заказа требует особого творческого потенциала, которым обладает только данный единственный исполнитель;

– речь идет о приоритете социальных критериев при размещении заказа (заказ для учреждений пенитенциарной системы, центров занятости для молодежи, центров занятости для инвалидов и т. п.) [44] .

Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий в праве публичного заказа Германии

Одной из неразрешенных проблем права публичного заказа Германии (ППЗГ) является неясность в части разграничения вопроса о пригодности потенциального исполнителя заказа, с одной стороны, и вопроса о привлекательности его оферты, с другой. Другими словами, в самой процедуре определения наилучшего предложения вопрос о субъекте исполнения заказа, о его персональной пригодности нечетко отграничен от вопроса об объекте, т. е. от предложения (оферты) потенциального заказчика в отношении того, как и за какую цену он готов выполнить публичный заказ.

44

Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – M"unchen: Beck. – 2002. – S. 131–139.

Идеальный тип «пригодного исполнителя» как бы подминает под себя вопрос о том, что именно, в отличие от других соискателей, данный предприниматель готов

предложить публичному заказчику в рамках соревновательной процедуры. Как уже сказано, персональный этап в процедуре оценки подчиняется т. н. критерию пригодности (Eignungskriterium). Предметный этап в процедуре оценки подчиняется критерию, который по-русски лучше всего передать в транслитерации, а именно – т. н. цушлаг-критерий (Zuschlagskriterium) [45] .

45

Слово «цушлаг» могло бы получить вид на жительство в русском языке по аналогии с театральным словом «аншлаг». Цушлаг – это акцепт публичным заказчиком наиболее выгодной оферты. Специфика процедуры цушлага заключается в том, что сначала идет проверка (не)пригодности участников, в которой они постоянно выходят из игры, т. е. круг участников сужается. Лишь на последней стадии проверяются сами оферты, и происходит цушлаг, как бы закрытие процедуры. Лучше всего эту ситуацию можно передать фразой: Die T"ur wird zugeschlagen, «дверь затворяется», т. е. тема исчерпана и вопрос решен. В данном случае «цушлаг» можно было бы перевести как «закрытие (двери) для дальнейших обсуждений», но все равно одним словом не получается.

На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся» [46] .

46

Dr"ugem"ollerA. VergaberechtundRechtsschutz. – Berlin: SpringerVerlag. – 1999. – S. 263.

При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа [47] . Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.

47

См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.

Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:

– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;

– отсутствие подписи;

– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);

– предложения, доставленные с опозданием;

– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:

1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;

2) (любой) сговор с другими соискателями;

3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений. [48]

Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:

48

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 96–99.