Основы права публичного заказа Германии

Королев Сергей

Следует отметить также, что размещение заказов среди представителей свободных профессий или с их участием в конкурсе за получение публичного заказа, не превышающего пороговое значение ЕС, вообще не регулируется нормами права публичного заказа. Иначе говоря, для таких нередких ситуаций просто отсутствуют соответствующие процессуальные нормы ППЗГ. Ведь последнее по преимуществу является процессуальным, поскольку его немногочисленные, хотя и важные материальные нормы могут быть реализованы только в процессе адекватной реализации его процессуальных норм. Таким образом, в отношении ППЗГ действует принцип: процессуальная норма первична, а материальная норма вторична, поскольку она реализуется только благодаря взаимодействию процессуальных норм ППЗГ.

Следует также отметить, что ППЗГ применятся только в тех случаях, когда публичный заказчик выступает в качестве покупателя услуг

со стороны частных строительных подрядчиков, поставщиков или частных исполнителей, предоставляющих иные услуги, не связанные со строительством и поставками. В тех случаях, когда орган публичной власти выступает в качестве продавца публичного имущества или публичных услуг, нормы ППЗГ, как правило, не применяются. Исключением являются ситуации, когда при отчуждении публичной собственности или при создании смешанного (публично-частного) предприятия соответствующий частный предприниматель берет на себя обязательства обеспечить определенную публичную потребность (например, вывоз и утилизацию бытовых отходов).

К таким случаям применяется т. н. теория инфицирования [34] частного права публичным. Иначе говоря, ко всему комплексу правоотношений в такой ситуации применяется ППЗГ без выделения в этом комплексе публично-правовой или же частноправовой компоненты. Согласно указанной теории публичная потребность «нейтрализует» и юридически подчиняет себе теоретически автономный частный интерес аффилированного предпринимателя.

И картельное, и бюджетное право публичного заказа Германии объединены одним и тем же структурообразующим принципом, а именно – принципом конкуренции, который «составляет ядро немецкого права (публичного – С.К.) заказа» [35] . Более того, процессуальное право публичного заказа так или иначе является реализацией, или же мотивированным (вынужденным) ограничением указанного принципа, как в отношении публичных заказов выше пороговых значений ЕС, так и в отношении публичных заказов ниже этих значений.

34

Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – M"unchen: Beck. – 2002. – S. 251.

35

Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 11.

В соответствии с дуалистической структурой ППЗГ различают «класс» европейского и «класс» национального процессуального ППЗ. Соответственно, базовые «европейские» процедуры ППЗГ имеют базовые национальные аналоги:

– открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит публичный конкурс (Ausschreibung) для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– не открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит ограниченный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– переговорной процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит подручное (публично неурегулированное) размещение заказа (freih"andige Vergabe) для заказов ниже пороговых значений ЕС [36] .

Указанные процедуры перечислены по степени их отдаления от принципа конкуренции и, соответственно, по степени возрастания ограничений и предпосылок, легитимирующих такое отдаление. Так, процедурой по умолчанию является открытая процедура для заказов выше пороговых значений ЕС или публичный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС. Все ниже расположенные пары процедур применяются при невозможности, нерациональности или неэффективности применения открытой процедуры или публичного конкурса.

36

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 53.

Выводы

1. Открытая

процедура и, соответственно, публичный конкурс являются одноступенчатыми: здесь соревнование участников с целью выявления их пригодности, с одной стороны, и предоставление ими своих предложений публичному заказчику, с другой, совпадают по времени. Каждая заинтересованная фирма из государства – участника европейского Соглашения о правительственных закупках (СПЗ) может подать заявку и получить в ответ все документы, в которых публичный заказчик однозначно и исчерпывающим образом описывает все детали своего заказа.

2. Не открытая процедура и, соответственно, ограниченный конкурс представляют собой уже двухступенчатый процесс: на первом этапе заинтересованные фирмы из государств – участников СПЗ обязаны выслать публичному заказчику документированные доказательства своей пригодности, указанные в публичном объявлении о начале конкурса. С этого момента данная фирма становится участником первой ступени конкурса, или соревнования участников, т. е. соревнования предоставленных ими документов.

На этом этапе публичный заказчик проверяет участников на их пригодность (= наличие специальных знаний и навыков + экономическая эффективность + надежность, или респектабельность фирмы) [37] . На этом же этапе публичный заказчик вправе требовать от фирм-участниц уточнений и (разумных) дополнительных доказательств пригодности. К ним обычно относятся: доказательство принадлежности к профессиональному сообществу, выписка из торгового реестра, подтверждающая статус юридического лица, товарооборот фирмы, балансовая отчетность, количество сотрудников, рекомендации, грамоты и награды [38] . В итоге из всех претендентов публичный заказчик отбирает как минимум пятерых [39] и высылает им документы с четким и исчерпывающим описанием заказа.

37

См. § 97 Абз. 4. 1 Закона против ограничений конкуренции (GWB).

38

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 47.

39

Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. – S. 54.

На этом соревнование участников на пригодность заканчивается, и начинается второй этап, а именно – конкурс предложений, где публичный заказчик стоит перед дилеммой выбора между конкурсом предложенных цен исполнения заказа и конкурсом предложенных технологий, определяющих качество исполнения, включая различия между техническими решениями, материалами, оборудованием и эстетикой исполнения заказа.

При этом публичный заказчик – под страхом последующей экспертной и даже судебной проверки – должен сразу же отсечь предложения с необычно низкой ценой исполнения заказа как косвенное свидетельство о нежелании или неспособности подрядчика обеспечить приемлемое качество исполнения. С другой стороны, публичный заказчик обязан отвергнуть технологически необычные предложения как слишком рискованные.

Отказ публичного заказчика от первой пары процедур в пользу второй пары, как сказано, должен быть вынужденным решением, которое всегда мотивируется как минимум указанием на одну из следующих причин:

– ввиду своеобразия заказа приемлемым образом он может быть исполнен лишь ограниченным количеством (специализированных) фирм;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников влечет за собой несоразмерные затраты для заказчика;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников состоялось, но не имело хозяйственного значения; это означает, что либо все предложенные участниками цены исполнения оказались для заказчика неприемлемо высокими, либо, напротив, неадекватно низкими и не гарантирующими для исполнителя даже минимальной прибыли [40] ;

40

Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – M"unchen: Beck. – 2002. – S. 127–128.