Основы права публичного заказа Германии
Шрифт:
18 апреля 2016 года в Германии вступил в силу закон о модернизации ППЗ (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, или Vergaberechtsmodernisierungsgesetz) [27] . По этому закону содержательная часть положения о заказе услуг, а также положения о заказе услуг свободных профессий была инкорпорирована в новую редакцию закона против ограничений конкуренции, а также в новую редакцию постановления о заказе. Таким образом, в отношении публичного заказа любых услуг можно зафиксировать усечение каскадной структуры ППЗГ. По аналогии с секторальными заказами отношения между публичным заказчиком любых публичных услуг, с одной стороны, и возможными частными подрядчиками, с другой, стали не
27
См. VergRModG (BGBl. I S. 203).
Тенденция к упрощению как вертикальной, так и горизонтальной структуры ППЗГ является свидетельством приверженности немецкого законодателя принципу гармонизации европейского и национального права. Вместе с тем классические задачи ППЗГ остались прежними и лишь дополнились новыми императивами европейских директив в области публичных закупок. Таким образом, дуализм ППЗГ является не только формальным (европейское право правительственных закупок + внутреннее право публичного заказа), но и содержательным. Классическая самоидентификация ППЗГ как подотрасли бюджетного права дополнилась европейскими нормами о свободе конкуренции, передвижений, инвестиций и особенно – о защите субъективных прав предпринимателей.
Строго говоря, базовые нормы европейского права публичного заказа буквально совпадают с принципами конституционного права Германии, прежде всего, с принципом равенства (ст. 3 Основного закона ФРГ), принципом свободы профессии (ст. 12 Основного закона ФРГ), принципом защиты частной собственности (ст. 14 Основного закона ФРГ), принципом правового государства (ст. 20 Основного закона ФРГ).
Надо иметь в виду, что «[п]раво [публичного] заказа выше пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является конкурентным правом» [28] . Другими словами, к публичным заказам, суммарная стоимость которых превышает общеевропейские пороговые значения, в первую очередь, применяются «принципы равенства, прозрачности, соразмерности и взаимного признания…» [29] . С другой стороны, «[п]раво ниже пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является бюджетным правом» [30] . Здесь уже акцент ставится на принципе бережливости и на «принципе экономичности, который закреплен в § 7 Положения о федеральном бюджете (Bundeshaushaltsordnung), а также воспроизведен в Положении о заказе строительного подряда. Конкретизацией (Auspr"agung) этого принципа является то, что заказы должны передаваться по приемлемым ценам только эффективным, надежным предприятиям, располагающими специальными знаниями» [31] .
28
Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – M"unchen: Beck. – 2002. – S. 7.
29
Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 4.
30
Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 7.
31
Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 11.
Предоставление публичного заказа в контексте бюджетного права подчиняется динамике напряженности между принципом бережливости и принципом экономичности. «Принцип экономичности реализуется посредством определения максимальной пользы при равных затратах, а принцип бережливости – посредством анализа минимальных затрат при равной пользе. Это предполагает сравнение стоимости и [эффективности] услуги, при этом публичный заказчик действует по усмотрению в зависимости от различного акцентирования
32
Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 11.
Другими словами, публичный заказчик может рассматривать в качестве константы пользу, т. е. эффективность, или качество исполнения заказа. Тогда затраты становятся для него переменной величиной, т. е. стоимость заказа оказывается относительно гибкой. В этом случае принцип эффективности берет верх над принципом бережливости.
При другом раскладе публичный заказчик считает константой стоимость заказа. Тогда переменной величиной для него становится эффективность. Здесь публичный заказчик готов экономить на качестве исполнения, и принцип бережливости берет верх над принципом эффективности. В этом выборе приоритета между принципом эффективности (= качеством исполнения заказа) и принципом бережливости бюджетных средств заключается свобода усмотрения публичного заказчика при определении им оптимального подрядчика среди заявленных претендентов.
В отличие от конкурентного права публичного заказа бюджетное право публичного заказа Германии относительно самодостаточно и структурно не зависит от европейского права (см. схему).
Как сказано выше, на территории Германии применение трансформированных норм европейского картельного права публичного заказа является обязательным в том случае, когда сумма заказа превышает соответствующее пороговое значение. В остальных случаях применяются нормы бюджетного права публичного заказа Германии. В результате имеем следующую картину:
– нормы Раздела 1 части «А» (т. н. базисные параграфы) Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа ниже соответствующих пороговых значений ЕС;
– нормы Раздела 2 части «А» Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС (в соответствии с § 98, Nr. 1–3, 5, 6 Закона против ограничений конкуренции);
– нормы бывшего Положения о заказе услуг свободных профессий, ныне инкорпорированные в текст Закона против ограничений конкуренции и Постановления о заказе, применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС; предпосылками для их применения являются два обстоятельства: 1) речь идет об услуге, предлагаемой носителями свободных профессий или – в конкуренции с ними – носителями иных знаний и навыков, и 2) предмет услуги не может быть описан публичным заказчиком заранее, однозначно и исчерпывающим образом;
– нормы секторального постановления применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС т. н. секторальным подрядчикам, обеспечивающим публичные потребности в области водо- и энергоснабжения, а также транспортного сообщения;
– нормы Постановления о заказе в сфере обороны и безопасности применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС в части оборонных заказов оборонных и заказов по обеспечению безопасности на основании § 99 абзаца 7 Закона против ограничений конкуренции [33] .
33
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 9–10.
Несмотря на то, что в фокусе регламентирования ППЗГ по преимуществу находятся констелляции выше пороговых значений ЕС, основная масса публичных заказов (до 90 %) не дотягивает до этих показателей. Соответственно, львиная доля публичных заказов размещается на основании «базисных параграфов» Положения о заказе строительного подряда или же Положения о заказе услуг. В сфере же базисных параграфов основными конкурентами являются подрядчики из малого и среднего бизнеса, а не международные концерны.