Основы права публичного заказа Германии

Королев Сергей

Кроме того, в отношении данного АО действует публично-правовой институт принудительного контракта (Kontrahierungszwang). Как ни трактовать предпринимательскую инициативу указанного транспортного АО – в виде публичной оферты или же в виде конклюдентного invitatio ad offerendum [10] – в любом случае указанное АО обязано заключить договор подряда, а точнее, договор перевозки с любым потенциальным пассажиром.

Выше мы видели, что некоторые инфраструктурные предприятия (например, система городской канализации) не могут быть доходными и подлежат исключительно публично-правовому режиму. Ведь вопросы экологии не могут быть предметом торга. В противном случае последствия могут быть катастрофическими.

Впрочем, по мнению Шмидта-Ассманна, нет показаний для принципиального разграничения доходных и инфраструктурных предприятий: ведь обе формы должны соблюдать элементарные требования, а именно – принцип правового государства, приоритет закона и основные права [11] .

10

Лат. «приглашение делать оферты».

11

Schmidt-Assmann E. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. 2. Aufl. – Berlin, Heidelberg, N.Y.: Springer. – 2006. – S. 267.

От административно-частного права Германии следует отличать частно-административное право: «Констелляция (= соотношение публично-правового и частноправового начала. – С.К.) будет другой, когда государство приватизирует [публичные] задачи, т. е. само себя ужимает (sich selbst zur"ucknimmt), предоставляя исполнение публичных задач частным лицам. Здесь возникает потребность в частно-административном праве, которое переводит элементы публично-правового регулирования в частное право, чтобы обеспечить охрану существующих [законных] интересов» [12] .

12

Storr St., Schroeder R. Allgemeines Verwaltungsrecht. – Stuttgart: Kohlhammer. – 2010. – S. 299.

Прогнозируется, что по мере усиления приватизации задач публичного управления значение частно-административного права будет возрастать. От административно-частного права оно отличается тем, что администрация не является здесь контрагентом частного предпринимателя: отношения возникают исключительно между субъектами частного права. При этом одно частное лицо принимает от другого частного лица заказ на исполнение публичной задачи. Например, строительная организация, получившая муниципальный заказ на строительство муниципальной школы, заключает договор с архитектурным бюро на проведение независимой экспертизы всей технической документации проекта школы.

В системе публичного права Германии феномен частно-административного права играет двусмысленную роль. С одной стороны, указанное «разграничение [административно-частного и частно-административного права] оправданно, поскольку частные лица – в отличие от администрации – в принципе не связаны каталогом основных прав» [13] . С другой стороны, частно-административное право обеспечивает привязку деятельности частных предпринимателей в сфере реализации публичных задач к базовым элементам публичного права.

13

Storr St., Schroeder R. Op. cit. – S. 230.

Итак, с одной стороны, частные предприниматели, действующие в режиме частно-административного права, в отличие от публичной администрации, не обязаны соблюдать конституционный каталог основных прав и свобод в отношении своих контрагентов. Так, частный контрагент-исполнитель не вправе требовать от частного же контрагента-заказчика обеспечить гендерное равенство при распределении

задач, наиболее выгодных с точки зрения оплаты. С другой стороны, частный контрагент-заказчик не может нарушать базовые принципы публичного права, например, нарушать принцип равенства. В частности, он не вправе игнорировать среднерыночный тариф оплаты труда в данной местности в данное время за осуществление данного вида работ.

Выводы

1. Специфика и структура административного права Германии как в капле воды отражает фундаментальную проблему современного правового и социального государства. Визитной карточкой этой проблемы, на мой взгляд, является либеральная критика этатизма, которую невозможно игнорировать в эпоху глобализации. Этатизм сводим к имплицитному тезису о том, что государство – это политическое сообщество, функционирующее в режиме «светского бога», которому все заранее известно и в принципе все под силу.

2. Либеральная же идеология базируется на тезисе слабого государства, которое в принципе не может быть сильным, всемогущим и всезнающим. Социально-экономическая жизнь настолько сложна, что всякая проблема становится комплексной. Ее адекватное решение непременно ускользает из-под централизованного государственного контроля: государство в лице административного аппарата не может все знать и тем более не может опознать все существенные комплексные взаимосвязи решаемой публичной задачи.

3. Все возрастающая комплексность социально-экономической жизни, вызовы глобализации (борьба с бедностью, миграционный кризис, демографические и экологические проблемы, поддержка и развитие инфраструктуры, усиливающийся дефицит ресурсов) требуют тотальной мобилизации не только государства, но и всех слоев общества. Данное обстоятельство по необходимости превращает административное право в приоритетную отрасль национального правопорядка, а именно – в двойном качестве: 1) как исполнительного конституционного права и 2) как совокупности подотраслей особенного права управления.

4. С учетом вышесказанного право публичного заказа Германии представляет собой подотрасль административно-частного права. Речь идет о реализации публичных потребностей (например, строительство школы) силами частных предпринимателей. При этом процедура размещения публичного заказа регулируется по преимуществу (императивными) нормами публичного права. Но частноправовые (рыночные) отношения между публичным заказчиком и частным предпринимателем, получившим публичный подряд, подлежат регулированию нормами частного права. Другими словами, между публичным заказчиком и соответствующим предпринимателем по итогам конкурса заключается договор, предусмотренный нормами Германского гражданского уложения 1896 года.

5. Вместе с тем в режиме субподряда право публичного заказа Германии допускает также элементы частно-административного права. Ведь никто не вправе запретить генеральному подрядчику разделить публичный заказ на транши и распределить их между субподрядчиками.

Идеология «стройного государства» и современное право публичного заказа в Германии

Идеология «стройного государства» (Ideologie des schlanken Staates) представляет собой концепцию постмодернистского государства в эпоху глобализации. В контексте «политико-правовой диетологии» стройное государство – это антропоморфизм. Он обозначает политическое сообщество, которое ведет «здоровый образ жизни», т. е. соблюдает «правильную диету» в области бюджетно-финансовых отношений.

Однако данная идеология не нова: она опирается на длительную традицию либерального государства, в котором (авторитарная) сфера публичной политики отграничена от (свободной) сферы рыночного хозяйства. Либеральное государство первоначально возникло в Великобритании в эпоху буржуазных революций. На европейском же континенте оно более известно под немецкой вывеской полицейского государства (der Polizeistaat), особенно если под ним понимать – в духе Фердинанда Лассаля – т. н. государство ночного сторожа (der Nachtw"achterstaat).