Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

Ершов Валентин

2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России

Понятия «источники права» и «формы права» традиционно активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие «источник права» имеет многовековую историю. Например, данное понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме в значении «юридический резервуар», в котором содержались нормы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы XII таблиц (V в. до н. э.) источником всего публичного и частного права (Fons omnis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения чего-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.

Языковое толкование понятия «источник права» возможно проанализировать, изучив наиболее популярные современные национальные толковые словари. Так, понятие «источник права» в словаре С. И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит [321] .

В соответствии с толковым словарем русского языка понятие «источник права» – это «то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо» [322] .

321

Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. С. 237.

322

Большой толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 404.

Представители юридического позитивизма в XIX в. широко применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в своей работе «The providence of jurisprudence determined», изданной в 1832 г., полагал, что право – это приказ суверена. Отсюда источником права признавалась воля государя, суверена и т. д., которая выражалась в его указах, законах и т. п.

Исходя из исторического и языкового толкования понятия «источник права», многие известные дореволюционные юристы убедительно разграничивали понятия «источники права» и «формы права». Например, Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить традиционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия «источники права» на понятие «формы права». Г. Ф. Шершеневич аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят … название источников права» [323] . Другой популярный дореволюционный учёный-правовед Н. М. Коркунов пришел к аналогичному выводу: «источники права – это формы объективирования юридических норм» [324] .

323

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Часть теоретическая. Рига, 1924. Т. 1. С. 368.

324

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1897. С. 288.

Советский период также характеризовался активной дискуссией о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С. Ф. Кечекьян – один из первых советских ученых-юристов, специально изучавший понятие «источники права», также пришел к характерному выводу о том, что под источником права следует понимать специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы [325] .

Убеждённым и последовательным сторонником применения понятия «формы права» в советский период был А. Ф. Шебанов, в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вместо термина «источник права» в формальном смысле более оправдано … потому, что … не соответствует общепринятому в русском языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей данное явление» [326] .

325

Кечекьян С. Ф. О понятии источника права / Учён. зап. МГУ. Вып. 116. М., 1946. Кн. 2. С 4.

326

Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 42.

К сожалению, начиная с 80–90-х гг. XX в. многие ведущие специалисты в области теории права и государства без достаточно убедительных теоретических, правовых и практических аргументов начали активно применять понятие «источники права» по существу к внешним формам национального и (или) международного права, реализующегося в государстве. Например, С. С. Алексеев писал, что источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общепризнанного значения [327] . Весьма противоречивую позицию занимал и Л. С. Явич – другой известный учёный в области общей теории права в СССР: «Внешняя форма социалистического права состоит из источников объективного и субъективного права» [328] , утверждал он.

327

Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76.

328

Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). М., 1978. С. 100.

Один из современных ведущих специалистов в области теории права и государства в России М. Н. Марченко убедительно и тонко заметил: при рассмотрении «источников права» в «формально-юридическом плане … основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах её выражения вовне» [329] .

Однако, как это ни парадоксально, свою собственную работу он все-таки предпочел назвать традиционно: «Источники права» [330] .

329

Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 51.

330

Там же.

С. А. Калинин – один из соавторов пособия по общей теории Беларусского государственного университета определяет источник права как «…многозначный термин, характеризующий внешнее выражение права (выделено мной. – В. Е.) и раскрывающий признак его формальной определенности» [331] . «Многозначность термина» «источник права», думаю, также проявляется и в том, что глава 18 данного пособия называется «Источники (формы) права» [332] .

331

Калинин С. А. Понятие и виды источников права / Общая теория права: Пособие; под ред. С. Г. Дробязко, С. А. Калинина. Минск: БГУ, 2014. С. 283.

332

Там же.

К сожалению, в XXI в. многие российские ученые в области общей теории права и государства понятия «источники права» и «формы права», также, как правило, нередко отождествляют [333] . Как заметил М. Н. Марченко, «во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания «формы права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права» [334] . Целый ряд других ученых использует понятие «источники права» в действительности только к внешним формам международного и внутригосударственного права [335] . Так, М. И. Байтин «под формой (источником) права» понимал «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества» [336] .

333

См., например: Марченко М. Н. Источники права. С. 55; Малько А. В. Краткий юридический словарь. М., 2007. С. 75.

334

Марченко М. Н. Источники права. С. 55.

335

См., например: Алексеев С. С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. М.: 2011. С. 17; Толстых В. Л. Курс международного права: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 101–201.

336

Байтин М. И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 67.

Традиционно в юридической литературе выделяют различные «источники» права. Например, С. А. Калинин пишет: «Под источником права обычно понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), причины юридической обязательности норм (источник права в формальном смысле), источники познания права (исторические источники права), политические и идеологические решения, определяющие направленность правового регулирования и содержания права (идеологические источники права)» [337] .

337

Калинин С. А. Понятие и виды источников права. С. 283, 284.

Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что значительное число специалистов все-таки считают необходимым разграничивать понятия «источники права» и «формы права». Так, последовательным сторонником данной точки зрения являлся Д. А. Керимов. Еще в 1972 г. он писал: «форма права» характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения… Внешняя форма правовой нормы – это выражение вовне внутренне организованного содержания ее» [338] . В работе «Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права», изданной уже в 2003 г., он, анализируя вопрос о формах права, вообще не использовал понятие «источники права», акцентировав внимание читателей на содержании и формах права [339] .

338

Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 222, 226.

339

Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. С. 166–179.